1.2.

보충적인 법원으로서의 관습법 : 성립요건

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관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 한다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).​

따라서 관습법의 성립요건은, 첫째, 사회의 거듭된 관행이 있어야 하고, 둘째, 그 관행이 사회생활규범으로서 법적 규범으로 승인되어야 하고, 셋째, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 인정되어야 한다.​

나아가 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결).