36.2.2.

강행규정(강행법규) 위반의 모습

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1. 직접적인 위반행위

강행규정의 법문을 직접 정면으로 위반한 경우로서 강행규정 위반이라는 점에는 의문이 없다.

2. 탈법행위

가. 의의

강행규정의 법문을 직접적으로 위반하지는 않았지만 실질적으로 그 강행규정에 의한 금지를 다른 회피수단을 사용하여 실현하는 법률행위를 말한다.

나. 인정여부

소수설(이영준)은 탈법행위 문제는 강행법규와 법률행위의 해석의 문제로서 강행법규의 합목적적 해석을 통하여 무효 여부를 판단하면 되고, 직접적으로 위반하였건 간접적으로 위반하였건 모두 위반의 효과가 발생한다는 점은 같으므로 탈법행위를 인정할 필요는 없다고 하지만 다수설은 강행규정 위반을 직접적 위반과 간접적 위반으로 나누고, 전자는 강행규정의 적용에 의하여 무효가 되지만, 후자는 탈법행위이므로 그 행위의 목적 등을 고려하여 강행규정 위반 여부를 판단하여야 한다고 주장한다.

다. 효력

(1) 원칙적 무효

강행규정의 취지에 따라 회피수단의 효력을 결정하여야 할 것이다. 강행규정의 취지가 그 규정에 위반하는 결과를 절대 금지하는 것일 때에는 그 회피수단은 탈법행위로서 무효인 반면, 강행규정의 취지가 특정의 행위를 금지하는 데 있는 경우에는 그 회피수단은 무효가 되지 않는다.

(2) 구체적 예

① 동산양도담보는 점유개정에 의한 질권설정금지(민법 제332조)와 유질계약금지(민법 제339조)에 위배되지만 이 규정들은 수단이나 절차를 금지할 뿐 효력 자체를 금지하는 것은 아니므로 동산양도담보는 유효하다. 

② 연금추심의 위임은 연금수급권의 담보제공 금지(공무원연금법 제39조)에 위배되었고 연금추심의 위임으로 실제로 담보제공의 결과를 얻게 되므로 연금추심의 위임은 무효이다. 

③ 판례는 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 타인 명의로 국유재산을 취득하는 행위는 탈법행위로서 국유재산법의 취지에 비추어 무효(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다43207 판결)라고 보았지만, 

자동차 소유자가 자신의 자동차를 운전회사에 지입하는 지입계약은 탈법행위로서 무효의 계약이라 할 수 없다(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상775 판결)고 보았고, 

명의이용 금지규정을 위반하여, 자동차 소유자와 전세버스 운송사업자 사이에, 대외적으로는 자동차 소유자가 그 소유의 차량 명의를 전세버스 운송사업자(이하 ‘지입회사’)에게 신탁하여 소유권과 운행관리권을 지입회사에 귀속시키되, 대내적으로는 위 지입차량의 운행관리권을 위탁받아 자신의 독자적인 계산 아래 운행하면서 지입회사에 일정액의 관리비를 지급하기로 하는 내용의 이른바 ‘지입계약’이 체결된 경우, 그 지입계약 자체가 사법상의 효력이 부인되어야 할 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다274758 판결)고 보았다.