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포괄근저당

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1. 문제점

근저당권에 의해 담보되는 기본계약의 종류를 한정하지 않고 최고액의 범위 내에서 저당권자와 채무자 사이의 모든 채무에 대하여 담보토록 하는 경우를 포괄근저당이라고 부른다. 

이러한 포괄근저당의 약정은 금융기관이 한 명의 고객과 여러 종류의 거래를 계속 개설해나갈 때에 담보설정의 편리함을 추구하기 위해 추가약정을 면제하려는 목적으로 이용되나, 기본계약이 정하여지지 않은 경우 저당권의 부종성, 근저당권설정자 및 후순위저당권자 기타 제3자의 이익과 관련하여 그 유효성이 문제된다.

2. 포괄근저당의 유효 여부

판례는 피담보채무의 범위 결정은 당사자의 법률행위 해석의 문제로 파악하여, "근저당권설정계약서가 비록 부동문자로 인쇄된 약관의 형태를 취하고 있다 하더라도 처분문서인 이상, 은행의 담보취득행위가 은행대차관계에 있어서 이례에 속하고 관례를 벗어나는 것이라고 보여지거나 그 피담보채무를 제한하는 개별약정이 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정할 수밖에 없으므로" 포괄근저당권설정계약은 원칙적으로 유효라고 본다. 

다만 ① 근저당권설정계약 이전에 부담하고 있던 기발생채무^[1] ② 물상보증인의 책임범위에 대하여는 예문해석의 법리를 도입하여 피담보채무의 범위를 제한한 적이 있다. 

그러나 채무자와 근저당권설정자가 동일인이고, 문제가 된 채무가 근저당권설정등기 이후에 동종의 여신거래관계에서 발생한 경우에 개별약정의 존재를 인정하거나 예문해석의 법리 적용을 한 예는 극히 드물다. 

생각건대, 포괄근저당권설정계약이라도 당사자의 의사에 의한 사적 자치의 발현이며, 근저당권설정계약서는 처분문서라는 점, 채권최고액의 정함이 없으면 등기가 허용되지 않으므로 채권최고액은 반드시 존재한다는 점에서 원칙적으로 유효하다고 볼 것이나, 다만 당사자 일방에게 지나치게 불리하거나 후순위저당권자 기타 일반채권자에게 불측의 손해가 되는 경우에는 예문해석을 통하여 제한할 수 있을 것이다. 

구체적으로 기본거래의 정함이 없어 피담보채무의 범위가 무제한적으로 확장되는 순수한 포괄근저당권, 거래관계가 아닌 비거래관계상의 채권 예컨대 불법행위 손해배상채권 등까지 피담보채권의 범위를 확장하는 무제한적 포괄근저당권^[2]은 거래상 생기는 채권으로 한정 해석해야 할 것이며, 기발생채무나 채무자가 아닌 물상보증인의 경우에는 구체적 사정에 따라 피담보채무의 범위를 제한해석할 수 있을 것이다(제한적 유효설 또는 판례).