18.2.

선의점유자의 과실취득권(민법 제201조)의 법적 효과

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1. 과실의 취득

취득되는 과실에는 천연과실, 법정과실이 있다. 문제는 물건의 사용이익도 과실에 포함되는가이다. 사용이익은 엄밀하게 말하면 물건의 사용대가로 받는 금전 기타의 물건이 아니기 때문에 본래의 과실이라고 할 수 없지만 실질에 있어서는 과실과 다를 바 없으므로 과실과 동일하게 취급한다(통설ㆍ판례). 과실수취권의 성질에 대하여 적극설이 타당하므로, 적극설에 의하면 이미 소비한 과실뿐만 아니라 현존하는 과실에 대하여도 반환할 의무가 없다(다수설ㆍ판례). 따라서 과실을 취득할 수 있는 범위 내에서는 부당이득은 성립하지 않는다.

2. 불법행위 책임과의 관계

판례는 "피고가 본건 토지의 선의의 점유자로 그 과실을 취득할 권리가 있어 경작한 농작물의 소유권을 취득할 수 있다 하더라도 법령의 부지로 상속인이 될 수 없는 사람을 상속인이라고 생각하여 본건 토지를 점유하였다면 피고에게 과실이 있다고 아니할 수 없고 따라서 피고의 본건 토지의 점유는 진정한 소유자에 대하여 불법행위를 구성하는 것이라 아니할 수 없는 것이고 피고에게는 그 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 있는 것이며 선의의 점유자도 과실취득권이 있다하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 배제되는 것은 아니다(1966.7.19. 66다994)."고 판시하여 긍정설의 입장이나, 이후 위 판결을 원용하고 있는 다른 사안을 찾아보기 어렵고, 선의 점유자의 범위를 본권이 있다고 오신하였을 뿐만 아니라 정당한 근거까지 요구하고 있는 판례의 취지를 고려할 때, 불법행위 책임은 성립하기 어려울 것으로 생각된다.