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동산에 이중으로 양도담보를 설정한 경우 민형사상 문제

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1. 설정자가 이중으로 양도담보를 설정하는 행위

대외적인 관계에 있어서 설정자는 동산의 소유권을 이미 담보권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 제2양도담보권자와의 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 제2양도담보권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 제2양도담보권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없어(2004.10.28. 2003다30463) 일반채권자에 불과하므로 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다. 

반대 해석상 제2양도담보권자가 현실의 인도를 하고 여타의 선의취득 요건을 갖추었다면 제2양도담보권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 있고 그 결과 원래의 양도담보권자는 양도담보권을 상실하게 된다.

2. 설정자가 이중으로 양도담보 설정하고 후에 목적물을 인도받은 제2양도담보권자가 제3자에게 처분한 경우

동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 제2양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 제2양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분한 결과 제3자가 선의취득함으로써 원래의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는, 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는지 여부나 제2양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극적으로 가담하였는지 여부와 관계없이(채권이라면 적극가담한 경우에만 문제되겠지만, 양도담보권은 물권이므로 적극가담 여부와 상관없이 권리침해가 됨에 유의), 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위이므로(2000.6.23. 99다65066), 양도담보권자는 설정자를 상대로 채무불이행(양도담보계약) 또는 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 있고, 제2양도담보권자를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 있다.

3. 형사 배임죄 성립 문제

동산 이중 양도담보의 문제는, 민사적으로도 중요하지만, 형사적으로도 배임죄 성립 여부와 관련하여 매우 중요하다. 

참고로 관련 내용은 아래와 같다.

① 설정자가 동산인 목적물을 처분하는 경우 : 신탁적 소유권이전설에 따라 배임죄 성립. 

② 설정자가 동산인 목적물을 이중으로 양도담보를 설정하는 행위 : 제2계약자는 선의취득하지 못하므로 설정자는 무죄, 다만 제2계약자에게 기망행위가 인정된다면 사기죄 성립. 

③ 설정자가 동산인 목적물을 이중으로 양도담보 설정하고 후에 제2계약자에게 현실 인도한 경우 : 제2계약자가 선의 ㆍ 무과실로 선의취득하는 경우만 설정자는 배임죄 성립. 

④ 설정자가 동산인 목적물을 이중으로 양도담보 설정하고 후에 제3자에게 현실 인도한 경우 : 설정자는 제1계약자에 대해서만 사무처리자이므로 설정자는 제1계약자에 대한 배임죄 성립.