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67.근저당과 근보증의 관계
근저당과 근보증의 관계
1. 서설
동일한 채무에 대하여 물적담보인 근저당과 인적담보인 근보증이 경합하는 경우 양자의 관계를 중첩적으로 볼 것인지 아니면 누적적으로 볼 것인지가 문제된다.
만일 중첩적으로 본다면 근보증의 범위는 근저당권의 채권최고액의 범위로 한정되며, 근저당권의 실행으로 변제를 받은 금액은 근보증의 보증한도액에서 공제되어야 하지만, 누적적으로 본다면 두 계약은 별개의 계약이 된다.
2. 견해의 대립
1) 문제점
계속적인 거래관계로부터 장래 발생하는 불특정채무를 보증하는 근보증을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 하였을 경우, 이 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무가 별개의 채무인가 아니면 그와는 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 위 근보증에 의하여도 담보되는 것인가의 문제는 계약 당사자의 의사해석 문제이다(2005.4.29. 2005다3137).
2) 판례
판례는 특약이 없는 한 누적적 관계로 본다.[1][2] 다만 보증계약과 물상보증계약이 법률상 부종성이 있거나 특약 등의 특별한 사정이 있는 경우 중첩적 관계로 보는데, 예컨대 ⅰ) 근저당권설정계약일과 근보증계약일이 같은 날이거나 근일인 경우,[3] ⅱ) 근저당권의 채권최고액과 근보증의 보증한도액이 일치하는 경우, ⅲ) 두 계약을 하면서 같은 계약서를 사용하는 경우[4]는 중첩적 관계로 본다.
3) 검토
채권자가 근저당계약과 근보증을 체결하는 경우, 이는 그 담보기능을 강화하는 것에 목적이 있다고 볼 것이므로 원칙적으로 누적적 관계로 보는 판례가 타당하다. 다만 특별한 사정이 있는 경우는 중첩적 관계로 보는 것이 당사자의 의사에 부합하는 바, 위 판례의 예가 여기에 해당한다고 볼 것이다.
3. 법률관계
가. 별개의 계약
근저당설정계약과 보증계약이 동일한 채무를 담보하기 위한 중첩적 성질을 가지는 경우에도 양 계약은 피담보채무를 같이한다는 것뿐이고 엄연히 별개의 계약으로서 그 성립과 존속 및 효력에 있어 상호독립하여 있으므로, 어느 하나의 계약에 관하여 성립에 있어 하자가 있다거나 해제사유가 있다 하여 다른 계약에 당연히 그 영향이 미치는 것은 아니다.
나. 누적적인 경우
1) 채권최고액과 근보증한도액의 불일치
양자는 별개의 계약이므로, 보증채무의 범위가 근저당권의 채권최고액에 한정되지 않는다.
2) 소멸의 독립
양자는 별개의 계약이므로, 근저당권이 소멸하더라도 보증채무는 그에 영향을 받지 않는다(누적적 담보설). 따라서 저당권 말소 이전에 생긴 채무 중 물적 담보에 의하여 만족을 얻지 못한 부분은 물론 저당권 말소 이후에 새로 발생한 채무에 대하여도 보증인이 책임을 져야 한다.
다. 중첩적인 경우
1) 채권최고액과 근보증한도액의 일치
채무자의 채권자에 대한 불특정채무를 담보하기 위하여 제3자가 자신의 부동산에 근저당권설정등기를 하고 다음날 위 피담보채무를 한도로 근보증계약을 체결한 경우, 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무가 아니라 동일한 채무로서 채무의 액수는 근저당권의 채권최고액 겸 근보증의 보증한도액에 한정된다(2005.4.29. 2005다3137).
2) 소멸의 공통
근저당권이 소멸하면 보증채무도 소멸하게 된다. 예컨대 ⅰ) 물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우, 특히 근저당권이 담보하는 피담보채무와 연대보증계약상의 주채무가 동일한 것으로 보아야 할 경우에 달리 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 소멸과 동시에 연대보증계약도 해지되어 장래에 향하여 그 효력을 상실한다고 봄이 상당하므로 연대보증인은 위 해지 이전에 발생한 보증채무에 대하여는 연대보증계약을 해지하였다고 하더라도 면제 등의 특별한 사정이 없는 한 그 책임을 면할 수는 없지만(1997.11.14. 97다34808), 그 후의 새로운 채무에 대하여는 보증책임이 없다(1975.2.10. 74다1691). ⅱ) 계속적인 신용거래 관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 보증하기 위해 이른바 보증한도액을 정하여 근보증을 하고 아울러 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에, 근보증약정과 근저당권설정계약은 별개의 계약으로서 원칙적으로 그 성립과 소멸이 따로 다루어져야 할 것이나, 근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 채무인 이상 근보증과 근저당권은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 담보하기 위한 중첩적인 담보로서 근저당권의 실행으로 변제를 받은 금액은 근보증의 보증한도액에서 공제되어야 한다(2004.7.9. 2003다27160).
1. (일자는 1개월 반 정도 차이, 채권최고액(2천 4백만 원)과 보증한도액(1천만 원)이 차이가 있는 경우) 동일인이 계속적거래관계로 발생하는 장래의 불특정 채무를 보증하는 신용보증(근보증)을 하고 아울러 근저당권 설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에 있어 신용보증의 한도액의 근저당권의 피담보 한도액에 차이가 있고 신용보증과 물상보증을 한 시일이 각기 다를 때에는 위 각 보증은 특별한 사정이 없는 한 별개의 채무이다(1972.5.23. 72다353).
2. (별개의 서면) 소외인들이 원고에게 부담할 일체의 채무에 대하여 피고가 연대보증을 한다는 약정을 그 담보부동산에 대한 근저당권설정계약서와 별개의 서면으로 하였고 그 후 피고가 당초의 근저당설정을 해지하면서 부동산을 대체하여 근저당권설정등기를 하여 주었으면 위 각 연대보증계약과 물상보증계약은 법률상 부종성이 있다거나 다른 특약이 있지 아니하는 한 일반적으로 별개의 계약이다(1988.5.24. 87다카2896).
3. (하루 차이, 피담보채무와 주채무의 일치) 채무자의 채권자에 대한 불특정채무를 담보하기 위하여 제3자가 자신의 부동산에 근저당권설정등기를 하고 다음날 위 피담보채무를 한도로 근보증계약을 체결한 경우, 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무가 아니라 동일한 채무로서 채무의 액수는 근저당권의 채권최고액 겸 근보증의 보증한도액에 한정된다(2005.4.29. 2005다3137).
4. (같은 날, 같은 문서) 판매특약점 설치계약에 기한 계속적인 거래관계로 장래 발생하는 상품대금채무에 대하여 보증인이 근보증을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 보증인 소유부동산에 대하여 근저당권설정등기를 하기로 하면서 다만 채권최고액에 대해서는 후일 담보부동산에 대한 감정결과에 따라 정하기로 한 경우에 있어서 보증서 문언상 모든 채무를 연대보증한다고 되어있다 하더라도 위 보증을 함과 동시에 동일문서에 담보제공승낙을 하고서 그 후 담보부동산에 대한 감정결과에 따라 담보최고액을 정하여 근저당권설정등기를 경료하였다면, 특단의 사정이 없는 한 근보증의 범위는 근저당권의 채권최고액에 한정된다(1983.7.26. 82다카1772).
