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공동저당 (동일한 채권의 담보로 여러 부동산에 저당권을 설정하는 경우)

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1. 의의ㆍ기능

공동저당(총괄저당)이란 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권이 설정된 경우를 말한다(제368조 제1항). 예를 들어 甲이 乙에 대하여 가지고 있는 1천만 원의 금전채권을 담보하기 위해 乙의 토지 A, B 위에 각각 저당권을 설정하는 경우 또는 乙의 토지 A와 丙의 토지 C 위에 각각 저당권을 설정하는 경우가 이에 해당된다. 공동저당은 통상 개개의 목적물이 갖고 있는 담보가치가 피담보채권액에 미치지 못하는 경우에 사용된다.

2. 이해관계의 조절 필요성

공동저당도 저당권의 일종이지만, 동일한 채권을 담보하는 목적물이 복수라는 점에서 보통의 저당권과는 다른 특성을 갖고 있어 하나의 목적물로부터 채권 전액의 변제를 받으면 다른 저당권은 목적의 도달로 소멸하고, 담보권의 불가분의 원칙이 적용되어 채권 전부를 변제받을 때까지 목적물 전부에 대하여 권리를 행사할 수 있다. 목적물의 소유자는 서로 다른 경우도 있을 수 있고, 공동저당권자는 저당권의 실행에 관해 자유선택권을 갖고 있으므로 공동저당권자가 어느 목적물에 대한 저당권을 실행하느냐에 따라 공동저당목적물의 소유자와 후순위저당권자를 비롯한 다른 채권자의 이해관계가 달라지기 때문에 이해관계의 조절 즉 '공동저당권자와 후순위저당권자간의 조정'과 '공동저당목적물의 소유자간의 조정'이 필요하다.

3. 공동저당의 성질

공동저당에 있어서는 수개의 부동산이 1개(또는 수개)의 채권의 담보로 되어 있는데, 그렇다면 각 부동산 위에 공동저당권이라고 하는 1개의 저당권만이 있는 것인가 아니면 각 부동산마다 동일채권을 담보하는 수개의 저당권이 있는 것인가가 문제된다. 이에 관해서는 이를 1개의 저당권으로 보는 입법례도 있으나, 우리나라에서는 일물일권주의의 원칙상 후자로 해석하는 것이 통설이다.

4. 공동저당의 성립

가. 피담보채권의 동일성

피담보채권의 동일성이 있으려면 우선 채권자와 채무자가 동일하여야 한다. 동일한 채권이란 하나의 채권만을 의미하지 않고, 피담보채권이 동일하다면 피담보채권의 종류가 다르더라도 상관이 없다.

나. 수개의 부동산

공동저당이 성립되기 위해서는 동일한 채권을 담보하는 저당목적물이 수개이어야 하므로 동일한 부동산의 1번 저당권과 2번 저당권은 공동저당으로 될 수 없으며, 수개의 부동산은 소유자가 다르더라도 무방하다.

다. 설정계약과 등기

공동저당을 설정하기 위하여는 수개의 부동산에 대해 각각 동일한 채권을 담보하기 위한 저당권설정계약과 저당권설정등기(공동저당의 등기, 부동산등기법 제145조)를 하여야 한다. 저당권설정계약은 수개의 부동산에 대하여 한번에 체결되어도 되고, 순차로 체결되어도 관계없다.