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건축업자(양도담보권 설정자)가 양도담보권자(토지소유자) 명의의 건축허가로 건물을 신축한 경우의 법률관계

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1. 서설

건축업자(= 양도담보권 설정자)가 건물신축을 위하여 토지소유자(= 양도담보권자)의 토지를 매수하고, 그 매매대금채권 담보를 위하여 장래 신축될 건물에 토지소유자 명의의 소유권보존등기를 경료해 주기로 약정하고, 토지소유자 명의로 건물건축의 허가를 받아 건축업자의 비용과 노력으로 건물을 신축한 뒤 약정대로 건물에 토지소유자 명의로 소유권보존등기를 경료한 경우이다. 

이 경우 가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보라는 것이 판례의 입장이며, 판례를 중심으로 신축건물의 소유권은 누구에게 귀속되지 여부(소유권 귀속약정이 있는 경우, 없는 경우), 가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보권의 법적 성질, 양도담보권자가 설정자에게 처분 수권을 부여하였거나 담보권 실행 특약이 있는 경우의 법률관계에 대한 논의가 중요하다.

2. 신축건물의 소유권 귀속

판례는 "ⅰ) (도급계약이 있는 경우) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람(= 수급인)은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 그러나 ⅱ) (도급계약이 없는 경우) 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(1990.4.24. 89다카18884)."고 판시하여 소유자 결정의 기준을 제시하였다. 

판례에 따르면 위 경우는 도급계약이 있는 경우와 달리 약정에 따라 소유자가 결정되는 것이 아니고, 원시취득자인 건축업자가 소유권을 취득하고(제187조), 토지소유자는 소유권보존등기를 마침으로써 양도담보권을 취득하게 된다.

3. 양도담보의 법적성질

토지소유자가 취득한 양도담보권은 매매대금 담보를 위한 양도담보로서 가등기담보법이 적용되지 않는다(판례). 이 경우 양도담보의 법적 성질에 대하여 담보물권설과 신탁적 소유권이전설의 견해 대립이 있다.