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채권자의 보증인에 대한 배려의무

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가. 문제점

보증계약으로 인하여 채권자는 일방적으로 권리만을 획득하고 보증인은 의무만을 부담하며, 보증인은 보증계약 체결시에 주채무자의 자력 등을 전혀 모른 채 보증계약을 체결하는 경우가 많아 보증인의 자기결정권이 침해되는 점을 감안하면 계약정의를 실현을 위하여 채권자는 부수적 의무 또는 협력의무로서 신의칙에 근거하여 보증인에게 배려의무를 부담해야 한다는 논의가 있다. 배려의무의 내용에 관하여 입법례에 따라서는 채권자에게 포괄적 주의의무를 부담시키는 경우도 있지만, 대체로 채권자의 보증인에 대한 통지의무(정보제공의무) 또는 보증인의 정보제공요청에 응할 의무가 논의되고 있다.

나. 판례

(1) 특정채무에 대한 보증

대법원은 "보증제도는 본질적으로 주채무자의 무자력으로 인한 채권자의 위험을 인수하는 것이므로, 보증인이 주채무자의 자력에 대하여 조사한 후 보증계약을 체결할 것인지의 여부를 스스로 결정하여야 하는 것이고, 채권자가 보증인에게 채무자의 신용상태를 고지할 신의칙상의 의무는 존재하지 아니한다(1998.7.24. 97다35276)."고 판시하여 통지의무를 부정하고 있으나, "일반적으로 보증보험계약에서 보험계약자를 위하여 그 상환채무의 보증인이 된 자는 보험사고인 지급계약의 불이행사실이나 보험자의 보험금 지급사실을 바로 알 수 있는 위치에 있지 않으므로, 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급함으로써 보험계약자에 대한 구상권을 취득한 때에는 보증인에게 이를 지체 없이 통지하여 상환의무의 발생을 알려 줌으로써 지연손해의 확대를 방지할 신의칙상 의무가 있다고 할 것이고, 이러한 통지를 게을리 함으로써 지연손해가 확대된 경우에는 그 손해의 확대에 대하여 보험자의 과실이 경합되었다고 볼 것이어서 과실상계사유가 된다(1992.5.12. 92다4345)."고 판시한 적이 있다.

(2) 계속적 보증

대법원은 "일반적으로 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 부담으로 돌아갈 주채무의 액수가 보증인이 보증 당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 상회하고, 그 같은 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 익히 알거나 중대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 비롯되는 등 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다(1995.6.30. 94다40444)."고 판시하여 책임제한 요건으로서 언급하고 있다.

다. 검토

보증계약 체결에 있어서의 정의성, 정보의 불균형, 보증인의 자기 결정권 침해 등을 고려한다면 채권자의 정보제공의무 등을 인정하여야 하겠지만, 이러한 의무의 무제한적인 부과는 보증의 담보기능이 상실되게 되어 신용거래에 심각한 저해를 가져올 수 있고, 보증인에게도 조사의무도 있다는 점을 고려하면 엄격한 요건 아래 채권자의 정보제공의무를 인정하는 것이 타당하다고 본다. 참고로 민법 개정안은 주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 3월 이상 이행하지 아니하는 경우 또는 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우에 채권자의 정보제공의무 및 정보제공요청에 응할 의무를 인정하고 있다.