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조합의 출자와 손익분배

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1. 출자의무

가. 동시이행항변

각 조합원은 금전 기타 재산 또는 노무를 상호출자하여야 한다(제703조). 출자의무를 게을리한 경우에는 그로 인한 손해를 배상하여야 한다(제705조). 업무집행조합원 또는 업무집행조합원이 없는 경우에는 각 조합원은 출자의 이행을 청구할 수 있다. 상대방은 출자의무를 이행하지 않는 조합원의 출자청구에 대하여 동시이행항변을 할 수 있으나, 출자의무를 이행한 조합원의 출자청구에 대하여는 동시이행항변을 할 수 없다. 그러나 업무집행조합원이 출자청구를 하는 경우에는 그 업무집행조합원의 출자의무 이행에 상관없이 동시이행항변을 할 수 없다. 출자지분이 영(0)이 된 자는 조합원으로서의 지위를 상실한다(2000.2.25. 98다36474).

나. 공시를 갖추지 않은 경우

출자는 공시방법까지 갖추었을 때 그 의무를 다하게 되는 것이다. 따라서 부동산의 소유자가 동업계약(조합계약)에 의하여 부동산의 소유권을 투자하기로 하였으나 아직 그의 소유로 등기가 되어 있고 조합원의 합유로 등기되어 있지 않다면, 그와 조합 사이에 채권적인 권리의무가 발생하여 그로 하여금 조합에 대하여 그 소유권을 이전할 의무 내지 그 사용을 인용할 의무가 있다고 할 수는 있지만, 그 동업계약을 이유로 조합계약 당사자 아닌 사람에 대한 관계에서 그 부동산이 조합원의 합유에 속한다고 할 근거는 없으므로, 조합원이 아닌 제3자에 대하여는 여전히 소유자로서 그 소유권을 행사할 수 있다(2002.6.14. 2000다30622).

다. 출자의무불이행의 효과

조합계약에 있어서는 출자의무 불이행에 대하여 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다(1994.5.13. 94다7157). 즉 조합계약에서는 해제ㆍ해지의 개념이 있을 수 없다. 따라서 출자의무의 불이행을 이유로 조합원을 제명함에 있어 출자의무의 이행을 지체하고 있는 당해 조합원에게 다시 상당한 기간을 정하여 출자의무의 이행을 최고하여야 하는 것은 아니다(1997.7.25. 96다29816).

2. 손익분배

가. 출제의무와의 관계

조합원이 그 출자의무를 일부 불이행하였더라도 조합계약에서 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약을 두지 않는 한 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수는 없다(2006.8.25. 2005다16959).

나. 분배비율

조합의 공동사업에 따른 손익은 조합원에게 합유적으로 귀속된다. 손익분배의 비율은 당사자의 특약으로 정할 수 있으나, 이러한 정함이 없다면 각 출자가액에 비례하여 결정된다(제711조 제1항). 그리고 이익비율이나 손실비율만을 정하고 있는 경우에는 정하지 않는 이익이나 손실 비율과 공통된 것으로 추정한다(제2항).

다. 분배시기

분배시기 역시 특약으로 정할 수 있으나, 이러한 정함이 없다면 업무집행조합원이 결정할 수 있고, 업무집행조합원이 이를 정하지 않았다면 청산기에 분배하여야 한다.