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임차권의 양도

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I. 서설

1. 의의

임차권의 양도란 임차권을 그 동일성을 유지하면서 이전하는 계약을 말한다.

2. 성질

대법원은 "임대인의 동의를 받지 아니하고 임차권을 양도한 계약도 이로써 임대인에게 대항할 수 없을 뿐 임차인과 양수인 사이에는 유효한 것이고 이 경우 임차인은 양수인을 위하여 임대인의 동의를 받아 줄 의무가 있다(1986.2.25. 85다카1812)."고 판시하여 준물권행위로 보는 한편 임대인의 동의를 얻어 임차권을 양도하였다고 하더라도 특약이 없는 한 임대차보증금반환채권이 당연히 양수인에게 이전한다고 볼 수 없다(1998.7.14. 96다1720)고 판시하였다. 즉, 판례는 단순한 임차권의 양도와 임차권과 임대차보증금반환채권이 같이 양도되는 계약인수를 구별하고 있다.

3. 민법의 태도

민법은 전세권의 양도에 설정자의 동의가 불필요한 것과 달리 임차권의 양도 및 전대차를 원칙적으로 금지하고, 임대인의 동의가 있는 경우에만 예외적으로 허용하고 있다(제629조 제1항). 이를 어긴 경우 임대인은 임대차계약을 해지할 수 있다(제2항). 다만 건물임차인의 건물의 소부분을 타인에게 사용하게 하는 경우에는 임대인의 동의는 불필요하다(제632조).

II. 요건

1. 성립요건

통설에 따르면 임차권의 양도는 임차인과 양수인 사이의 합의(임대인은 당사자가 아님)에 의하여 성립하고 효력이 발생한다.

2. 대항요건(동의)

가. 동의의 의의ㆍ취지

임대인의 동의는 임차인에 대하여 임대차목적물에 대한 용익권능을 승계적 또는 설정적으로 이전할 수 있는 권능을 부여하는 의사표시(통설)이다. 이는 임대인이 예측할 수 없는 양수인을 받아들임으로써 발생하는 손해에 대하여 임대인을 보호하는 기능을 한다.

나. 동의의 성질

통설에 따르면 임대인의 동의가 없어도 임차권의 양도계약은 유효하고, 임대인의 동의는 제3자 및 임대인에 대한 대항요건이 된다. 다만 임대인의 동의는 당사자사이의 특약으로 배제할 수 있다.

다. 동의의 방식

동의에 특별한 방식을 요하는 것은 아니며, 사후동의라도 유효하다. 동의의 상대방은 임차인 또는 양수인이고, 일단 한번 행한 동의는 철회할 수 없다. 동의에 관한 입증책임은 임차인 및 양수인이 부담한다.

III. 무단양도의 법률관계

1. 임차인과 양수인 사이의 법률관계

가. 임차권 양도의 효력

(1) 원칙적 유효

임대인의 동의를 받지 아니하고 임차권을 양도한 계약도 이로써 임대인에게 대항할 수 없을 뿐 임차인과 양수인 사이에는 유효한 것이다(1986.2.25. 85다카1812).

(2) 임차권 양도금지특약이 있는 경우

판례가 "주택건설촉진법에 의하여 아파트 분양 후 일정기간 동안 임차권의 양도가 금지되어 있다 하더라도 이는 매수인이 분양자에게 양도사실로 대항할 수 없다는 것이지 당사자 사이의 사법상의 임차권의 양도계약의 효력까지 무효로 한다는 것은 아니다(1993.6.25. 93다13131)."고 판시한 것으로 보아 임대인과 임차인 사이에 임차권 양도 금지 특약이 있다 하더라도 임차권의 양도는 유효로 보아야 할 것이다.

(3) 대항력 있는 임차권의 양도

판례는 대항력 있는 임대차건물에 대하여 "건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다. 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다(1993.4.13. 92다24950)."고 판시하여 역시 임대인의 동의가 필요하다고 판시하였다.

나. 임차인의 의무

임차권 양수인이 임대인에 의한 양도 동의가 불가능하다는 사정을 받아들이면서 임대인으로부터 임차인으로 인정받지 못한 채 단지 사실상으로만 임차인의 지위에 서 있어도 무방하다는 의사로 임차권 양수 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 임차권의 양도인은 임대인으로부터 양도의 동의를 받아줄 의무를 면할 수 없고 이를 이행하지 못한 경우에는 민법의 담보책임의 규정(타인권리 매매에 관한 제567조, 제570조)에 따라 양수인이 계약을 해제하거나 손해배상의 청구를 할 수 있다고 보아야 하며, 양도계약에서 임대인의 동의를 받아주겠다는 약정을 명시적으로 하지 아니하였다고 해서 달리 볼 수 있는 것은 아니다(2001.7.24. 2001다16418).

판례는 "임차권의 양도에 있어서 그 임차권의 존속기간, 임대기간 종료 후의 재계약 여부, 임대인의 동의 여부는 그 계약의 중요한 요소를 이루는 것이므로 양도인으로서는 이에 관계되는 모든 사정을 양수인에게 알려주어야 할 신의칙상의 의무가 있는데, 임차권양도계약이 체결될 당시에 임차건물에 대한 임대차기간의 연장이나 임차권 양도에 대한 임대인의 동의 여부가 확실하지 않은 상태에서 몇 차례에 걸쳐 명도요구를 받고 있었던 임차권 양도인이 그 여부를 확인하여 양수인에게 설명하지 아니한 채 임차권을 양도한 행위는 기망행위에 해당한다(1996.6.14. 94다41003)."고 판시하였다.

2. 임대인과 양수인 사이의 법률관계

가. 임대인에 대한 대항 여부

임대인의 동의 없는 임차권의 양도는 당사자 사이에서는 유효하다 하더라도 다른 특약이 없는 한 임대인에게는 대항할 수 없는 것이므로 양수인은 임대인에 대하여 임차권의 취득을 주장할 수 없고 더불어 임대인에 대항할 수 없는 임차권의 양수인으로서는 임대인의 권한을 대위행사할 수 없다(1985.2.8. 84다카188).

나. 임대인의 목적물반환청구ㆍ점유보호청구

양수인의 점유는 임대인에 대하여 불법점유에 해당하므로 임대인은 소유권에 근거한 목적물반환청구를 할 수 있다. 다만 임대인은 임차인과 임대차 계약을 해지하지 않는 한 임차인에 대한 목적물제공의무가 있으므로 목적물을 자신에게 반환하라고는 청구할 수 없고, 임차인에게 반환할 것을 청구할 수밖에 없다. 그러나 직접점유자인 임차인의 점유가 침탈당한 것이 아니므로 양수인에 대하여 임대인은 점유보호청구권을 행사할 수 없다.

다. 임대인의 손해배상청구

임대인과 임차인 사이에 임대차 계약이 해지되지 않는 한 임대인은 여전히 임차인에 대하여 차임청구권이 있어 손해가 발생하지 않았다고 볼 것이므로 양수인에 대하여 차임에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없다.

3. 임대인과 임차인 사이의 법률관계

가. 임대인의 해지권

임차권의 무단양도시 임대인은 임대차 계약을 해지할 수 있다(제629조 제2항). 다만 판례는 건물소유를 목적으로 하는 토지임대차와 같이 사람에 따라서 사용ㆍ수익 방법이 동일한 경우, 양수인을 임차인과 동일시할 수 있어 그러한 양도나 전대차가 실제로 임대인의 이익을 해하지 않는 경우 등은 임대인의 해지권을 제한해석하고 있다. 즉 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자 간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 양수인은 임대인의 동의가 없더라도 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바(배신행위론), 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 양수인이 주장ㆍ입증하여야 한다(1993.4.13. 92다24950). 판례는 임차권의 양수인이 임차인과 부부로서 함께 임차건물에 동거하면서 가구점을 운영하는 경우에 대하여 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있다(1993.4.27. 92다45308)고 보았고, 건물 소유를 목적으로 한 대지 임차권을 가지고 있는 자가 위 대지상의 자기소유 건물에 대하여 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 제3자 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 이른바 양도담보의 경우에도 민법 제629조 소정의 해지의 원인인 임차권의 양도 또는 전대가 이루어지지 않았다고 보았다(1995.7.25. 94다46428).

나. 임대인이 해지하지 않는 경우 임차인의 의무

임대인이 임대차 계약을 해지하지 않는 한 임차인은 여전히 임대차 계약의 당사자이므로 차임지급의무, 목적물보관의무 등 임대인에 대하여 임대차 계약에 의한 의무를 부담한다. 따라서 양수인은 임차인의 목적물보관의무에 관한 이행보조자의 지위에 있으므로 양수인의 고의ㆍ과실에 의하여 손해가 발생한 경우 임차인은 고의ㆍ과실이 없더라도 직접 임대인에 대하여 손해배상의무를 부담한다(제391조). 이 경우 임차인의 채무불이행책임은 양수인의 불법행위책임과 부진정연대채무관계에 있다.

IV. 동의 있는 양도의 법률관계

1. 양도의 효력

임차권이 양도된 경우에 임차권이 동일성을 유지하면서 확정적으로 양수인에게 이전한다. 그 결과 임대인과 임차인과의 임대차관계는 종료되어 임차인은 임대차 계약에서 탈퇴하므로(1998.7.14. 96다17202) 임차인의 차임지급의무는 양수인이 부담한다. 그러나 특약이 없는 한 이미 발생한 임차인의 연체차임지급의무나 손해배상의무는 양수인에게 승계되지 않으므로 여전히 임차인은 임대인에게 지급의무를 부담한다. 임차인의 채무를 부담한 자의 책임은 임차권의 양도로 인하여 소멸한다. 임차인의 임대차보증금반환채권은 임차인과 임대인과의 임대차관계의 종료로 인하여 임대인의 임차권 동의시에 이행기에 도달하게 된다고 보아야 한다. 임대인이 임차권의 양도를 승낙하여 양수인이 임차인으로부터 임차목적물을 인도받았다면 임차인이 임대인에게 인도하여 임대인이 다시 양수인에게 인도하는 대신 임차인이 임대인의 승낙하에 직접 양수인에게 인도하는 것으로서 인도의무의 이행을 다한 것으로 보아야 한다(1998.7.14. 96다17202).

2. 양도의 범위(보증금반환채권이 당연히 이전되는지 여부)

임대차보증금에 관한 임차인의 권리의무관계는 임차인이 임대인과 사이에 임대차보증금을 양수인의 채무불이행의 담보로 하기로 약정하거나 양수인에 대하여 임대차보증금반환채권을 양도하기로 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 양수인에게 승계되지 아니하므로 양수인이 차임지급을 연체하는 등 새로운 채무를 부담하게 되었다고 하여 그 연체차임 등을 임차인에게 반환할 임대차보증금에서 공제할 수는 없다(1998.7.14. 96다17202).

V. 구별개념 - 임대차보증금반환채권의 양도

임차인과 임대인 사이에 약정에 의하여 임차권의 양도가 금지되어 있더라도 임차보증금반환채권의 양도마저 금지되는 것은 아니므로(2001.6.12. 2001다2624), 양도인은 양수인에 대하여 그 채권의 양도에 관하여 임대인에게 통지를 하거나 그에 대한 승낙을 받아 주어야 할 의무를 부담한다(1993.6.25. 93다13131). 임차보증금반환채권의 양도는 유상계약으로서 임차보증금반환채권의 양도에 대하여 임대인이 동의하지 아니하는 것으로 확정되는 경우 민법 제567조에 의하여 매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 관한 규정이 준용된다 할 것이므로 양도인은 자신의 의무가 이행불능으로 확정됨에 귀책사유가 없다 할지라도 담보책임의 법리상 이행불능으로 인한 양수인의 손해를 배상하여야 할 것이고 이로 인한 양수인의 손해는 임차보증금 상당액이다(1993.6.25. 93다13131).