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임차권 대항력과 우선변제권의 관계

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가. 우선변제권 취득 여부

대항력을 갖춘 임차인이 우선변제권을 취득하거나 경매신청권을 취득하는 것은 아니다. 다만 주택임차인 또는 상가임차인이 대항력의 요건 외에 확정일자를 받은 경우나 소액임차인인 경우, 임차권등기명령에 의한 등기가 된 경우에 한하여 우선변제권을 취득한다. 그러나 대항력을 상실하면 우선변제권도 상실하게 된다(양자 모두 존속요건임). 대항력과 우선변제권을 모두 취득한 경우 양자의 관계가 문제된다.

나. 대항력과 우선변제권의 경합

(1) 선택적 행사

대항력과 우선변제권이 있는 임차인은 ① 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 ② 법 제3조의2 제1항 본문 소정의 보증금이나 법 제8조 제3항 소정의 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다고 함이 대법원의 확립된 견해이다(1993.12.24. 93다39676). 대법원이 위 두 가지 권리 중 하나의 권리를 선택하여 행사할 수 있다고 한 것은 위 두 가지 권리를 모두 행사함으로써 양도인과 양수인 모두로부터 이중으로 변제받아서는 아니 된다는 취지이다. 임차인이 두 가지 권리 중 우선변제권을 선택하여 행사하는 경우 나머지 권리인 대항력(임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리)은 이를 포기하였다고 보아야 한다.

(2) 일부만 우선변제 받은 경우의 대항력

주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 함께 가지고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 배당받지 못한 잔액에 관하여 임대차관계의 존속(대항력)을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없는바, 이는 근저당권자가 신청한 1차 임의경매절차에서 확정일자 있는 임대차계약서를 첨부하거나 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 하였음을 근거로 하여 배당요구를 하는 방법으로 우선변제권을 행사한 것이 아니라, 임대인을 상대로 보증금반환청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 뒤 그 확정판결에 기하여 1차로 강제경매를 신청한 경우에도 마찬가지이다(2006.2.10. 2005다21166).

(3) 경락인에게 대항할 수 있는 보증금 잔액의 범위

대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 보증금 전액을 배당받지 못한 경우 경락인에게 대항할 수 있는 보증금 잔액의 범위는, ① 보증금에서 실제로 배당된 금액을 공제한 나머지 금액이라는 '실제배당액 기준설'과, ② 보증금에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액이라는 '정당배당액 기준설'이 대립하고 있다. 판례(2001.3.23. 2000다30165)는, 정당한 배당액보다 적게 배당받은 임차인이 잘못된 배당표에 관하여 배당이의를 하지 않고 확정시킨 사안에서 "주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는바, 여기서 경락인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 보증금 중 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이지 임차인이 배당절차에서 현실로 배당받은 금액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 임차인이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우에는 임차인이 그 차액에 관하여는 과다 배당받은 후순위 배당채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고 경락인을 상대로 그 반환을 구할 수는 없다."고 판시하여 정당배당액 기준설을 따르고 있다.