약관에 의한 계약 성립
1. 약관 구속력의 근거
약관의 구속력에 대하여 자치법설, 상관습법설, 계약설의 대립이 있으나, 다수설은 당사자 사이의 합의에 의하여 약관은 계약내용을 구성하게 되고 따라서 구속력을 가진다고 설명한다(계약설). 판례 역시 “약관이 계약당사자 사이에 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범이라거나 법규범적 성질을 가지기 때문이 아니라 당사자가 그 약관의 규정을 계약 내용에 포함시키기로 합의하였기 때문”이고 판시하여 같은 입장이다.
보통보험약관의 구속력의 근거(1985.11.26. 84다카2543) 보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약속이기 때문이 아니라 보험계약 당사자사이에서 약속내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것인바, 일반적으로 당사자 사이에서 보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성된 경우에는 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없는 것이 원칙이나 다만 당사자 사이에서 명시적으로 약관에 관하여 달리 약정한 경우에는 위 약관의 구속력은 배제된다. |
2. 약관의 계약편입의 요건
약관을 계약에 편입하기 위하여는 ① 약관편입의 합의가 있어야 하고 ② 약관내용의 명시, 설명이 있어야 한다. 즉 사업자가 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하여야 하고(청약), 상대방은 이러한 제안을 받아들여야 하며(승낙), 사업자는 계약체결에 있어서 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라서 일반적으로 예상되는 방법에 의하여 명시하고 약관에 정해져 있는 중요 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(제3조 제1항). 약관의 명시는 구체적이고 상세한 것이어야 한다.
설명의무의 내용(2001.7.27. 99다55533) 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시ㆍ설명의무를 지고 있으므로, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시ㆍ설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없지만, 보험약관의 중요한 내용에 해당하는 사항이라 하더라도 보험계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 당해 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다고 볼 것인바, 이 경우 보험계약자나 그 대리인이 그 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있다는 점은 이를 주장하는 보험자측에서 입증하여야 할 것이다. 보험자가 보험계약자의 대리인과 보험계약을 체결하는 경우, 보험약관에 관한 명시ㆍ설명의무의 상대방(2001.7.27. 2001다23973) 상법 제638조의 3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시ㆍ설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시ㆍ설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 할 것임은 물론이라 할 것이나, 그 설명의무의 상대방은 반드시 보험계약자 본인에 국한되는 것이 아니라, 보험자가 보험계약자의 대리인과 보험계약을 체결할 경우에는 그 대리인에게 보험약관을 설명함으로써 족하다. 설명의무가 면제되는 보험약관의 면책조항의 범위(2013.6.28. 2012다107051) 특정 질병 등을 치료하기 위한 외과적 수술 등의 과정에서 의료과실이 개입되어 발생한 손해를 보상하지 않는다는 것은 일반인이 쉽게 예상하기 어려우므로, 약관에 정해진 사항이 보험계약 체결 당시 금융감독원이 정한 표준약관에 포함되어 시행되고 있었다거나 국내 각 보험회사가 위 표준약관을 인용하여 작성한 보험약관에 포함되어 널리 보험계약이 체결되었다는 사정만으로는 그 사항이 ‘거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이 충분히 예상할 수 있었던 사항’에 해당해 보험자에게 명시ㆍ설명의무가 면제된다고 볼 수 없다. |
3. 명시ㆍ설명의무 위반의 효과
사업자가 명시, 설명의무를 위반하여 계약을 체결할 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(약관규제법 제3조 제3항). 다만 상법은 ‘보험자가 교부, 설명의무를 위반한 때에는 보험계약자는 보험계약이 성립한 날로부터 1월 내에 그 계약을 취소할 수 있다(상법 제638조의3 제2항)’이라고 규정하고 있어 양자의 관계가 문제되는바, 판례는 보험약관의 경우에 약관규제법의 적용을 배제할 수 없어 약관법 제3조 제3항의 효과를 주장할 수 없다고 한다.