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숙박업자는 고객을 보호할 의무가 있을까? - 계약상대방에 대한 보호의무

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1. 보호의무의 의의 및 근거^[1]

채권관계 당사자 상호간에 상대방의 생명, 신체, 소유권 기타 재산적 이익을 침해하지 않도록 배려하는 의무를 말한다. 이는 급부의무와 관련이 없다는 점에서 위 주된 급부의무, 부수적 의무와는 구별된다. 보호의무를 인정하는 견해는 그 발생근거를 신의성실의 원칙에서 파생된 상호배려의 의무에서 찾고 있다. 보호의무는 독일의 Staub 교수에 의해 적극적 계약침해론이 주장된 이후 채무의 개념이 급부의무 이외의 주의의무로 확대되면서 논의되기 시작하였다.

2. 보호의무가 계약상 의무인지 여부

가. 학설

보호의무편입설(통설)은 계약적 접촉관계로 인하여 일방은 상대방의 생명ㆍ신체와 재산에 영향을 주게 되므로, 상대방의 생명ㆍ신체와 재산을 침해하지 않도록 배려하는 보호의무를 계약상의 의무인 부수적 의무에 편입시켜 이를 위반한 경우 채무불이행책임(불완전이행책임)을 부담한다는 견해이다. 이러한 통설에 의하면 보호의무로 인하여 채무불이행 법규범의 적용영역이 확대되게 된다. 다만 보호의무를 부수적 의무의 한 유형에 지나지 않는 것으로 파악하는 것이 아니라 부수적 의무와 병존적으로 보는 견해도 있다. 

보호의무배제설(소수설)은 상대방의 신체나 재산을 침해하지 말아야 하는 의무는 계약내용과 무관하게 사회생활상에 있어서의 일반적 의무이므로 채무의 내용이 될 수 없고 따라서 이를 위반한 경우 채무불이행책임을 부담하는 것이 아니라 불법행위책임만이 성립할 수 있을 뿐이라는 견해이다. 이 견해는 계약상의 보호의무를 일반적으로 넓게 인정하는 것은 타당하지 않다고 하면서 보호의무는 필요한 최소한도에서 인정되어야 한다고 본다. 즉 채권의 발생 내지 이행과 내적ㆍ사물적 관련성이 있는 경우에 한하여 부가적 손해의 배상책임을 인정하기 위하여 필요한 범위 내에서 인정되어야 한다는 것이다(지원림).

나. 판례

대법원은 계약의 유형에 따라, 예컨대 숙박계약, 기획여행계약, 입원계약, 근로계약 등에서 신의칙에 근거한 보호의무를 인정하고 그 의무위반시 채무불이행책임을 인정하였다. 

즉 숙박업자의 투숙객 보호의무에 관하여 "공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시사용을 위한 임대차계약^[2]으로서, 여관의 객실 및 관련시설, 공간은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관의 객실 및 관련시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다(1994.1.28. 93다43590)."고 판시하였다. 

이 판례에 대하여 보호의무를 인정한 판례라고 보는 견해가 있는가 하면, 부수적 의무로서 안전배려의무를 인정한 판례라고 보는 견해도 있다. 어느 견해에 의하건 채무불이행책임이 인정된다.

반면, 증권회사 직원의 고객보호의무에 관하여 "증권회사 직원이 자신만이 알고 있으나 이를 밝힐 수 없는 확실한 투자정보가 있다면서 고객으로 하여금 주식을 대량으로 매수하도록 유도하고, 그 후 거듭된 매도 요청에도 불구하고 손실을 보전해 주겠다는 각서까지 써 주면서 이를 거부한 것은, 증권회사의 직원으로서 고객에게 과대한 위험을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하면서 그에 수반되는 위험성에 대한 인식을 방해한 행위 즉, 고객에 대한 보호의무를 위반한 행위에 해당한다고 할 것이므로 불법행위를 구성한다(2003.1.24. 2001다2129)."고 판시하여 불법행위책임을 인정하기도 하였다.

3. 보호의무가 문제되는 경우

가. 계약단계에 따른 보호의무의 작용

계약체결교섭 중의 보호의무 위반의 경우에는 계약체결상의 과실책임이 문제되고, 계약체결 이후 이행 중의 보호의무 위반의 경우에는 불완전이행(적극적 채권침해)의 문제로 작용하며, 계약종료 이후의 보호의무 위반의 경우에는 계약종료후의 과실책임이 문제된다.

1) 계약체결상의 과실책임

계약교섭단계에서 일방의 손해가 발생한 경우(예컨대 융단 구매를 위하여 융단을 구경하던 고객이 융단이 쓰러져 다친 경우) 보호의무편입설에 의하면 상대방은 계약책임의 성질을 가진 계약체결상의 과실책임을 부담할 수 있으나, 보호의무배제설에 의하면 불법행위 책임만이 문제된다.

2) 불완전이행

보호의무를 계약상 의무로 본다면, 보호의무 위반으로 인하여 확대손해 또는 부가손해가 발생한 경우, 채무자는 불완전이행책임을 부담하게 된다. 하지만 보호의무 배제설에 의하면 불법행위책임만이 문제될 뿐이다.

3) 계약종료후의 과실책임

계약관계가 종료하더라도 당사자는 곧바로 무연의 사람으로 되는 것이 아니고, 신의칙에 의한 의무를 상호 부담하며, 그것을 태만한 경우에는 계약책임을 부담하게 된다는 이론이나, 보호의무배제설에 의하면 역시 불법행위책임으로 해결할 수밖에 없을 것이다.

나. 계약성질에 따른 보호의무의 작용(제3자 보호효 있는 계약)

계약 당사자는 아니지만 일정한 보호의 범위 내에 있는 제3자에 대하여도 보호의무를 인정하여 이를 위반한 경우(예컨대 甲이 乙에게 집수리를 부탁하였는데 乙의 과실로 甲의 가족인 丙이 다친 경우) 계약책임을 인정하자는 이론이다. 보호의무배제설에 의하면 불법행위 책임만이 문제될 뿐이다.

4. 보호의무 위반의 효과

보호의무편입설에 의하면 주된 급부의무 내지 부수적 의무 위반 이외의 과실로 채권자의 신체나 재산에 손해를 가한 경우는 보호의무 위반으로 채무자는 채무불이행 책임을 부담하나 채권자의 계약 해제권은 인정되지 않는 것이 원칙이다. 다만 계속적 계약 관계에서 보호의무 위반으로 신뢰관계가 깨어지는 경우 계약해지권이 인정되는 경우는 있다. 하지만 보호의무배제설에 의하면 불법행위책임의 성립만이 문제된다.