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133.상계의 행사 방식
상계의 행사 방식
1. 일방적 의사표시
상계는 단독행위로서 상대방에 대한 의사표시로 행사한다(제493조 제1항 전단). 즉 상계권의 존재로 상계의 효력이 발생하는 것은 아니고 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계에 의한 채무소멸의 효력이 생긴다(2000.9.8. 99다6524). 상계는 상계권자의 권리일 뿐 의무가 아니므로 상계권자는 특별한 사정이 없는 한 제3자의 이익을 위하여 상계를 하여야 할 작위의무를 부담하지 않아 상계할 수 있음에도 상계하지 않는다고 하여 불법행위가 되는 것은 아니다(2002.2.26. 2001다74353).
2. 방식
상계의 의사표시는 특별한 방식이 불필요하나, 예외적으로 어음채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하는 경우에 있어 재판외의 상계의 경우에는 어음채무자의 승낙이 없는 이상 어음의 교부가 필요불가결하고 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 생기지 아니한다 할 것이지만, 재판상의 상계의 경우에는 어음을 서증으로써 법정에 제출하여 상대방에게 제시되게 함으로써 충분하다(1991.4.9. 91다2892).
상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 대여금채권의 소멸을 주장하는 소멸시효항변이 있는 경우, 상계항변 당시 채무자에게 수동채권인 대여금채권의 시효이익 포기의 효과의사가 있었다고 할 수 있는지 여부(2013.2.28. 2011다21556) 소송에서의 상계항변은 일반적으로 소송상의 공격방어방법으로 피고의 금전지급의무가 인정되는 경우 자동채권으로 상계를 한다는 예비적 항변의 성격을 갖는다. 따라서 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 대여금채권의 소멸을 주장하는 소멸시효항변이 있었던 경우에, 상계항변 당시 채무자인 피고에게 수동채권인 대여금채권의 시효이익을 포기하려는 효과의사가 있었다고 단정할 수 없다. 그리고 항소심 재판이 속심적 구조인 점을 고려하면 제1심에서 공격방어방법으로 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 항소심에서 소멸시효항변이 이루어진 경우를 달리 볼 것은 아니다. |
3. 시기
상계의 의사표시는 양 채권의 변제기 이후에 언제라도 할 수 있는 것이 원칙이나, 수동채권의 경우에는 변제기 도래 이전에 상계의 의사표시가 가능하다. 비록 변론종결 이전에 상계적상이 존재하고 상계권이 있음을 알았다고 하여도 상계권은 기판력의 실권효의 대상이 아니므로 상계권자는 변론종결 이후에 별소 또는 청구이의의 소로써 상계권을 행사할 수 있다.
상계항변에 기한 청구이의의 소의 가능성(2005.11.10. 2005다41443) 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 구 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 ‘이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계 없이 적법한 청구이의 사유로 된다. |
4. 조건이나 기한의 불허
상계의 의사표시에는 조건이나 기한을 붙이지 못한다(제493조 제1항 후문). 조건을 허용하면 상대방의 지위가 불안정해지고, 기한을 허용하는 것은 상계의 소급효에 비추어 무의미하기 때문이다.
5. 상계 의사표시의 상대방
ⅰ) 수동채권이 압류된 경우에 누구에게 상계의 의사표시를 하여야 하는지가 문제된다. 수동채권이 압류 또는 압류ㆍ추심된 경우에는 압류채권자, 추심채권자 또는 채무자에게 상계의 의사표시를 하면 될 것이나, 수동채권이 압류ㆍ전부된 경우에는 채권양도와 다름이 없으므로 전부채권자에게 상계의 의사표시를 하여야 할 것이다. ⅱ) 한편 채권의 일부 양도가 이루어지면 특별한 사정이 없는 한 각 분할된 부분에 대하여 독립한 분할채권이 성립하므로 그 채권에 대하여 양도인에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 채무자로서는 양도인을 비롯한 각 분할채권자 중 어느 누구도 상계의 상대방으로 지정하여 상계할 수 있다(2002.2.8. 2000다50596). [12변시]
