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불완전이행이란?

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1. 불완전이행의 의의

불완전이행이란 채무자가 이행행위를 하였으나 그것이 채무내용에 좇은 완전한 이행이 아니라 하자 없는 불완전한 이행이었기 때문에 채권자에게 손해가 발생한 경우를 의미한다. 이는 이행지체, 이행불능과 함께 채무불이행의 제3의 유형으로 인정된다.

2. 불완전이행과 적극적 채권침해

불완전이행과 적극적 채권침해에 대하여 두 용어가 같은 개념의 발전이며 실제상으로도 구별의 실익이 없다는 견해(구별부정설, 다수설)와 이행의 목적물에 하자가 있거나 급부의 방법이 불완전할 뿐이고 확대손해가 없는 경우를 '협의의 불완전이행'이라 하고, 확대손해가 있는 경우를 '적극적 채권침해'라고 하는 견해(구별긍정설)의 대립이 있다.

3. 불완전이행의 인정근거

가. 실정법적 근거

제390조 본문은 채무불이행의 성립요건으로서 '채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때'라고 포괄적인 규정을 두고 있으므로, 여기에 이행지체, 이행불능 외에 불완전이행도 포함된다고 본다.

나. 이론적 근거(불완전이행의 본질)

이행지체나 이행불능의 근거는 본래의 급부의무 위반이나 불완전이행의 근거와는 달리 본래의 급부의무 외에 신의칙상 부담하는 부수적 의무 또는 보호의무의 위반에서 찾는 견해(특정물도그마를 인정하는 이 견해에 의하면 급부의무위반은 담보책임이, 부수적ㆍ보호의무 위반은 불완전이행으로 규율하게 됨)가 있으나, 구체적 계약상의 채무를 그 내용에 좇아 이행하지 않는 것을 불완전이행이라고 본다면 급부의무위반으로 인한 불완전이행이 있을 수 있고, 부수적 의무 또는 보호의무 위반으로 인한 불완전이행이 있을 수 있으므로 불완전이행의 근거는 급부의무위반, 부수적 의무위반 또는 보호의무위반에서 찾는 견해(이 견해에 의하면 급부의무위반인 경우 담보책임과 불완전이행의 경합이 가능하게 됨)가 원칙적으로 타당하나, 보호의무는 채무의 내용으로 보지 않는 것이 옳으므로 불완전이행의 근거는 급부의무위반과 부수적 의무위반에서 찾아야 할 것이다.

4. 불완전이행의 요건

가. 이행행위가 있을 것

불완전이행이란 이행행위가 있었으나 채무의 내용에 좇은 이행이 아닌 경우이다. 따라서 이행행위가 전혀 없다면 이는 이행지체나 이행불능에 해당하지 불완전이행이 될 수 없다. 일부지체ㆍ일부불능의 경우도 일부분만의 이행지체나 이행불능으로 처리하면 되지 특별히 불완전이행이라고 할 필요는 없다.

나. 이행이 불완전할 것

이행을 하긴 하였으나 이행한 급부가 불완전하거나, 부수적 의무를 위반한 경우이다. 통설은 보호의무 위반의 경우에도 불완전이행으로 본다. 그 구체적인 유형은 불완전이행의 유형에서 살펴보기로 한다.

다. 채무자의 귀책사유 및 위법성

채무자의 고의ㆍ과실에 의한 불완전이행이어야 하고, 불완전한 이행이 법질서에 위배되어 위법하여야 한다. 이행보조자의 고의ㆍ과실에 의한 불완전이행은 채무자의 불완전이행이 된다(제391조). 주된 급부의무위반, 부수적 의무 위반에 의한 불완전이행이라는 점은 채권자가 증명책임을 부담하고, 확대손해가 발생한 경우에도 채권자가 이를 입증하여야 한다(1994.1.28. 93다43590).