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보증채무의 대외적 효력 : 보증인과 채권자 간의 효력 (보증인의 항변권)

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가. 채권자의 이행청구권

보증채무의 이행기가 모두 도래하면(주채무의 이행기가 먼저 도래하는 일은 없다), 채권자는 보증인에 대하여 보증채무의 이행을 구할 수 있다. 보증채무는 2차적인 채무가 아니므로 주채무 이행을 구하고 보증채무의 이행을 구하여야 하는 것은 아니다.

나. 보증인의 항변권

(1) 최고ㆍ검색의 항변권(보충성에 기한 항변권)

① 의의

채권자가 보증인에게 채무의 이행을 요구받은 때에 보증인은 주채무자의 변제 자력 및 집행 용이를 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있는데(제437조 본문), 전자를 최고의 항변권, 후자를 검색의 항변권이라 한다.

② 법적성질

통설은 최고의 항변권과 검색의 항변권을 별개로 권리로 보고 있다. 다만 최고의 항변권에 대하여는 그 필요성이 약하다고 보고 있다. 이에 대하여 근래에는 최고의 항변권이 별다른 실효성이 없다는 이유로 제437조의 항변권을 하나의 권리로 해석하는 견해가 있다(김형배, 이은영). (통설도 최고의 항변권을 행사한 후 검색의 항변권을 행사할 수 있다고 보는 것은 아니므로 양 학설의 차이점은 없다)

③ 요건

보증인은 ⅰ) 주채무자의 변제자력(완전한 자력을 의미하지는 않고 상당한 변제자력이면 됨) ⅱ) 집행의 용이(현저한 기간과 비용이 소요되지 않음)를 증명하여야 한다. 다만 보증인이 연대보증인인 때(제437조 단서), 주채무자가 파산선고를 받은 때, 주채무자의 행방을 알 수 없는 때, 보증인이 항변권을 포기한 때는 최고ㆍ검색의 항변권을 행사할 수 없다.

④ 효과

ⅰ) 보증인이 최고ㆍ검색의 항변권을 행사하지 않고 바로 이행을 하면 최고ㆍ검색의 항변권은 소멸한다. ⅱ)반대로 보증인 최고ㆍ검색의 항변권을 행사하면 채권자는 주채무자에게 최고하지 않는 한 다시 보증인에게 이행을 청구하지 못하며(최고의 항변권), 먼저 주채무자의 재산에 대하여 집행을 하지 않으면 보증인에게 다시 이행을 청구하지 못한다(검색의 항변권). 더불어 채권자가 주채무자에 대한 최고나 집행을 해태하였기 때문에 주채무자로부터 채무의 전부 또는 일부의 변제를 받지 못한 경우에는, 보증인은 채권자가 곧 최고나 집행을 하였더라면 변제받았을 한도에서 그 채무를 면한다(제438조, 면제효). 또한 보증인이 이 항변권을 가지는 동안에는 채권자는 보증인에 대하여 상계로써 대항하지 못한다(상계금지효).

(2) 주채무자의 항변권을 행사할 수 있는 권리(부종성에 기한 권리)

① 제433조(보증인과 주채무자항변권)

보증인은 주채무자의 항변권으로 채권자에게 대항할 수 있다(제433조 제1항). 이러한 보증인의 항변권은 독자적인 항변권이므로 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다(제2항).

② 주채무의 불성립 또는 소멸의 항변권

주채무가 불성립 또는 변제, 대물변제, 소멸시효 완성 등으로 소멸하면, 보증채무도 소멸하게 되므로 보증인은 이를 항변으로 주장할 수 있다. 비록 주채무자가 소멸시효 이익을 포기하였다고 하더라도 이는 보증인에게 그 효력이 없다.

③ 주채무의 기한 미도래의 항변권

주채무의 기한이 도래하지 않았음에도 보증채무의 이행을 구하는 경우 보증인은 주채무의 기한 미도래를 이유로 채무의 이행을 거절할 수 있다.

④ 주채무의 동시이행항변권의 원용

주채무자가 쌍무계약에 기한 동시이행항변권을 행사할 수 있는 경우, 보증인은 자기의 의무를 이행하지 않고 보증인에게 이행을 청구하는 채권자에 대하여 동시이행항변권을 행사할 수 있다.

⑤ 주채무자의 취소ㆍ해제ㆍ해제권의 원용

주채무자가 채권자에 대하여 취소권, 해제ㆍ해지권을 가지고 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 이행을 거절할 수 있다(제435조, 연기적 항변권). 그러나 보증인이 직접 주채무자의 취소권, 해제ㆍ해지권을 행사할 수 없다. 나아가 보증인의 출연행위 당시에는 주채무가 유효하게 존속하고 있었다 하더라도 그 후 주계약이 해제되어 소급적으로 소멸하는 경우에는 보증인은 변제를 수령한 채권자를 상대로 이미 이행한 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 있다(2004.12.24. 2004다20265).

⑥ 주채무자의 반대채권에 의한 상계권

보증인은 상계적상에 있는 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다(제434조). 보증인이 주채무자의 상계권을 대신 행사하는 것으로서 위 취소권, 해제ㆍ해지권을 직접 행사할 수 없는 점과 구별된다. 이는 보증인을 보호하고 법률관계를 간편하게 처리하기 위하여 인정된 것으로서, 주채무자가 채권자에 대해 상계적상에 있는 채권으로 상계하지 않는 때에 보증인이 상계할 수 있도록 정하고 있다.

반대로 채권자가 주채무자에 대해 상계적상에 있는 채권을 가지고 있으면서 상계하지 않는 때에도 보증인이 상계하거나 보증채무의 이행을 거절할 수 있다는 것은 아니다(1987.5.12. 86다카1340).

* 보증인은 자신의 채권자에 대한 채권으로 채권자의 보증채권과 상계할 수 있을 뿐만 아니라, 주채무자의 채권자에 대한 채권으로도 상계할 수 있다. [16변시] ( O )

⑦ 주채무의 채권양도의 원용

주채무의 채권양도가 있은 후 채권양도의 대항요건을 갖추지 않으면 (비록 보증채무에 대한 대항요건을 갖추었다 하더라도) 보증인은 이를 이유로 채권양수인의 지급청구에 대하여 거절할 수 있다.