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보증계약(보증채무)의 성립

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보증채무가 성립하려면 채권자와 보증인 사이에 보증계약이 체결되어야 하고, 더불어 보증채무는 주채무와 보증인의 자격과 관련된 특별한 요건을 갖추어야 한다.

1. 보증계약의 체결

가. 당사자

보증계약은 채권자와 보증인 사이의 계약이므로 주채무자는 계약의 당사자가 아니다. 다만 주채무자를 대리인으로 하는 계약 체결은 가능하다.

나. 보증의사

보증인의 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로 보증의사의 존재는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다(2000.5.30. 2000다2566). 따라서 대출절차상의 편의를 위하여 명의만을 대여한 것으로 인정되어 채무자로 볼 수 없는 경우, 그 형식상 주채무자가 실질적인 주채무자를 위하여 보증인이 될 의사가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 형식상의 주채무자에게 실질적 주채무자에 대한 보증의 의사가 있는 것으로 볼 수는 없다(2005.5.12. 2004다68366).

보증의사와 관련하여 주로 문제가 되는 것은 어음보증시 원인채무의 보증의사까지 존재한다고 볼 수 있는가이다. 판례는 금전의 대여계약을 체결함에 있어서 그 대여금채무의 지급을 확보하기 위하여 채무자가 발행하는 약속어음에 배서인이 그러한 사실을 알면서 보증의 취지로 배서하였다고 하더라도 그러한 사실만으로는 원인채무인 대여금채무에 대하여 보증계약이 성립된 것으로 볼 수 없고(원칙), 이 경우 대주가 배서인과 직접 교섭하여 배서를 요구하였기 때문에 배서인이 약속어음 발행의 원인이 된 소비대차계약의 내용을 상세히 알게 되었고 또 대주의 면전에서 직접 대주의 요구에 응하여 배서하였다고 하더라도, 이러한 사실들은 배서인이 원인관계상의 채무에 대하여도 보증할 의사가 있었다고 인정하는 데 유력한 증거가 될 수 있을 뿐이고 그러한 사실들이 존재한다고 하여 원인관계상의 채무에 대한 보증계약의 성립이 추정된다고는 볼 수 없으며, 대주가 배서인에게 배서를 요구할 때 어음 발행의 원인이 된 대여금채무까지도 보증할 것을 요구하는 의사를 가지고 있었고 배서인도 대주의 그러한 의사를 인식하면서 배서에 응하였다는 사실(예외), 즉 배서인이 소구의무를 부담한다는 형태로 대주에게 신용을 공여한 것이 아니라 원인관계상의 채무에 대하여도 신용을 공여한 것이라는 점이 배서를 전후한 제반 사정과 대주와 배서인이 처한 거래계의 실정 등에 의하여 추지될 수 있는 정도에 이르러야만 원인관계상의 대여금채무에 대한 보증계약의 성립을 인정할 수 있다(1997.12.9. 97다37005)고 판시하였다.

다. 시기

주채무 발생의 원인이 되는 기본계약이 반드시 보증계약보다 먼저 체결되어야만 하는 것은 아니고, 보증계약 체결 당시 보증의 대상이 될 주채무의 발생원인과 그 내용이 어느 정도 확정되어 있다면 장래의 채무에 대해서도 유효하게 보증계약을 체결할 수 있다 할 것이다(2006.6.27. 2005다50041). 즉 주채무의 성립 이전에도 보증계약의 성립은 가능하다.

라. 보증의 방식

보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 다만, 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다(제428조의 2).

2. 보증채무 성립에 관한 특별한 요건

가. 주채무에 관한 요건 : 부대체적ㆍ장래부ㆍ조건부 채무

주채무는 부대체적 급부에 관한 채무이어도 상관이 없으며, 장래부ㆍ조건부 채무이어도 문제되지 않는다(제428조 제2항). 장래부의 채무는 반드시 특정채무에 한정하지 않고 불특정한 채무(근보증이라고 함. 예컨대 어음할인계약ㆍ당좌대월계약 등을 보증하는 경우)라도 상관이 없다. 다만 장래부ㆍ조건부 채무를 위한 보증의 경우 보증채무의 효력발생시기는 현재가 아니라 장래 주채무가 발생한 때라고 보는 것이 다수설이다.

한편 근보증의 경우에는 보증되는 채무의 범위를 확정할 수 있는 기준이 마련되어 있어야 한다. 그러나 그 기준은 근저당에 비하여 너그럽게 새긴다. 즉 보증기한의 약정이 없거나 보증한도액을 정하지 않아도 유효하다(1988.11.8. 88다3253, 채권최고액이 없는 근저당은 무효). 보증한도액을 정하지 않는 경우 근보증과 달리 지연배상은 무제한 보증하게 된다.

나. 보증인에 관한 요건

보증인의 자격에는 특별한 제한이 없으며, 채무자는 상당한 담보를 제공하고 보증인을 세울 의무를 면할 수 있다. 문제는 보증인이 행위능력 및 변제능력을 갖추어야 하는가이다. ⅰ) 채권자가 보증인을 지정한 때에는 보증인의 행위능력 및 변제능력은 불필요하고, 보증인이 변제능력을 잃더라도 보증인의 교체를 요구할 수 없으나(제431조 제3항), ⅱ) 당사자의 약정ㆍ법률의 규정(제216조 제1항, 제214조) 또는 법원의 명령(제26조 제1항, 제918조 제4항)에 의하여 채무자가 보증인을 세울 의무를 지는 경우에는 보증인의 행위능력 및 변제능력은 필요하며, 보증인이 변제능력을 잃으면 보증인의 교체를 요구할 수 있다(제431조 제1항 제2항). 여기서 보증인의 자격은 보증인을 세울 의무의 요건이지 보증계약성립의 요건은 아니다. 따라서 보증인이 자격을 갖추지 않았더라도 일단 보증계약을 체결하였다면 그 보증계약은 유효하다.