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민법 제535조의 계약체결상의 과실책임 (원시적 전부불능)

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1. 의의

계약의 목적이 원시적 불능인 경우에 그 불능에 대하여 악의 또는 과실이 있는 자는 선의 및 무과실의 상대방에 대하여 신뢰이익의 배상책임이 있다(제535조). 이는 원시적 불능으로 인하여 계약이 무효가 됨으로써 생기는 이익불균형의 상태를 시정하기 위하여 손해배상청구권을 발생시키는 제도이다.

2. 법적성질

앞에서 살펴 본대로 제535조의 손해배상의 법적성질은 불법행위책임으로 보는 것이 타당하다. 다만 민법 제535조의 계약체결상의 과실 책임의 요건 및 효과는 제535조에 의해 정해지므로 법적성질에 따른 학설에 따라 결론이 달라지는 것은 아니다.

3. 요건

가. 체결된 계약이 원시적ㆍ객관적 전부불능일 것

계약의 목적이 원시적ㆍ객관적으로 불능에 해당하여 무효이어야 한다. 예컨대 매매의 목적이 되는 토지가 계약 당시부터 존재하지 않는 경우라든지 또는 설사 존재하다 하더라도 매도인이 그 권리를 취득하는 것이 경험칙상 불가능한 경우(1963.10.31. 63다606) 등이 여기에 해당한다. 그러나 원시적 주관적 불능(예컨대 타인의 물건이 계약의 목적물인 경우(1993.9.10. 93다20283) 등)인 경우와 원시적 객관적 일부 불능(예컨대 목적물의 수량이 일부 부족하거나 또는 물건의 일부가 멸실된 경우)에는 담보책임이 문제되지 계약체결상의 과실책임은 문제되지 않는다.

또한 계약이 강행법규 또는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 경우에도 계약의 목적 불능에 준하여 제535조를 준용하자는 견해가 있으나, 불법행위 책임이 문제될 뿐이지 계약체결상의 과실책임은 인정하지 않는 것이 타당하다.

판례는 수량지정의 부동산매매계약에 있어서 실제면적이 계약면적에 미달하는 경우에는 담보책임이 문제되지만, 계약체결상의 과실에 따른 책임의 이행을 구할 수 없고(2002.4.9. 99다47396), 건물이 미등기의 무허가 건물이어서 소유권보존등기를 하여 줄 수 없는 경우 건물에 대한 매매계약(1992.4.14. 91다43527), 농지매매증명을 발급받을 수 없어 농지의 소유권을 취득할 수 없는 법인이 매도인인 경우(1994.10.25. 94다18232)는 원시적 불능으로 계약체결상의 과실책임이 문제된다고 판시하였다.

나. 배상의무자가 불능에 대하여 악의 또는 과실이 있을 것

과실의 유무는 일반적인 과실책임에 있어 과실과 동일하다. 계약책임설에 따르면 배상의무자가 무과실에 대한 입증책임을 부담하나, 불법행위책임설이 타당하므로 배상권리자가 배상의무자의 과실에 대한 입증책임을 부담한다.

다. 상대방(배상청구권자)이 불능에 대하여 선의ㆍ무과실이고, 손해가 발생할 것

상대방이 급부의 불능으로 인하여 손해를 입어야 하지만, 급부 불능의 원인에 대하여는 선의ㆍ무과실이어야 한다.

4. 효과

계약이 무효임에도 과실 있는 당사자는 상대방이 계약을 유효로 믿었기 때문에 받은 손해 즉 '신뢰이익'을 배상하여야 한다(제535조 제1항 본문). 신뢰이익의 배상액은 계약의 유효로 상대방이 얻었을 이익 즉 이행이익을 넘지 못한다(단서). 신뢰손해란 그 계약의 성립을 기대하고 지출한 계약준비비용과 같이 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용 상당의 손해라고 할 것이며, 아직 계약체결에 관한 확고한 신뢰가 부여되기 이전 상태에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이 좌절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용은 포함하지 않는다(2003.4.11. 2001다53059). 예컨대 계약이 체결될 것을 믿고 지출한 교섭비용, 조사비용, 대금 지급을 위하여 차용을 한 경우 그 이자 등이 여기에 해당한다.