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매도인의 담보책임의 본질

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I. 서설

1. 의의

매도인의 담보책임이란 대가관계에 있는 매매에 의하여 매도인을 보호하기 위하여 매수인이 취득하는 권리 또는 물건에 하자 내지 불완전한 점이 있는 경우, 매도인이 매수인에 대하여 부담하는 책임을 말한다. 

2. 문제점

우리 민법은 급부가 계약 성립 전에 전부 불능인 경우(원시적 전부 불능)에는 무효로 보면서도(제535조 참조), 급부의 일부가 원시적으로 불능인 경우에는 계약이 유효라는 전제에서 매도인의 담보책임을 인정하고 있다 일부하자 : 채권자는 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 수령을 거절하고 해제를 할 수 있으나, 일단 수령한 이후에는 담보책임으로 해결한다. 

. 종래 담보책임의 본질에 대하여 원시적 불능이론과 제462조(특정물의 현상인도의무)를 근거로, 특정물 도그마에 기초하여 법정책임설로 보는 견해가 통설이었지만, 최근 특정물 도그마를 부정하면서 채무불이행책임설로 보는 견해가 세를 얻고 있다. 본질론은 구체적으로 계약 성립 전에 원시적으로 하자가 있는 경우 매도인이 선관주의의무를 다하여 이행기의 현상대로 인도한 것이 채무불이행으로 해당하는지의 문제이다. 한편 담보책임의 본질이 곧바로 담보책임의 효과(효과론)를 결정하는 것은 아니므로 담보책임의 본질 외에 손해배상의 범위에 대하여 살펴보기로 한다.

II. 담보책임의 본질

1. 학설

가. 법정책임설

법정책임설은 특정물도그마를 인정하는 전제에서 특정물에 대하여 매도인이 계약성립시부터 선관주의의무를 다하여 이행기의 현상대로 인도하였다면 비록 원시적으로 목적물에 하자가 있더라도 매도인은 채무불이행책임을 부담하지 않고, 담보책임을 부담할 뿐이라고 한다. 즉 과실책임인 채무불이행책임과 별도로 유상계약의 등가성을 유지하기 위하여 법이 특별히 인정한 무과실책임이 바로 담보책임이다. 따라서 담보책임과 채무불이행책임의 경합은 발생하지 않는다.

나. 채무불이행책임설

채무불이행책임설은 특정물도그마를 부정하는 전제에서 매도인이 비록 선관주의의무를 다하였다고 하더라도 목적물에 하자가 있는 경우 이는 완전한 이행이 되지 않으므로 매도인은 채무불이행책임을 지는 것이며, 다만 급부와 반대급부를 고려하여 법이 특별히 인정한 무과실책임이 바로 담보책임이므로 담보책임은 채무불이행책임의 특칙이라고 한다. 다만 특칙으로 보면서 특별규정인 담보책임은 일반규정은 채무불이행책임을 배제한다는 견해와 특칙이란 매도인에게 과실이 없어도 매도인의 책임을 특별히 인정하는 규정으로 이해하여야 하지 특별규정이 일반규정의 적용을 배제하지 않는다는 견해가 대립한다. 

2. 판례

대법원의 입장은 분명하지 않다. 다만 ① 타인권리 매매 사안(1967.5.18. 66다2618 전원합의체)에서 담보책임의 본질이 채무불이행책임이라는 전제에서 이행이익의 배상을 인정하였으나, ② 저당권 또는 전세권의 제한이 있는 사안(1992.10.27. 92다21784)에서 가등기에 기한 본등기 경료로 인한 손해배상의 범위에서 신뢰이익의 배상을 긍정한 원심의 판단을 유지하였다. ③ 특정물 매매 사안에서는 "양도목적물의 숨은 하자로부터 손해가 발생한 경우에 양도인이 양수인에 대하여 부담하는 하자담보책임은 그 본질이 불완전이행책임으로서 본계약 내용의 이행과 직접 관련된 책임인 바(1992.4.14. 91다17146)"라고 판시하여 하자담보책임의 본질을 불완전이행책임으로 보았다. ④ 한편 판례는 타인의 권리매매에 있어서 일찍부터 담보책임과 채무불이행책임의 경합을 인정해 오고 있었으며(1993.11.23. 93다37328), 최근 특정물의 하자담보책임 사안에서도 "토지 매도인이 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립하고 그 위에 토사를 덮은 다음 도시계획사업을 시행하는 공공사업시행자와 사이에서 정상적인 토지임을 전제로 협의취득절차를 진행하여 이를 매도함으로써 매수자로 하여금 그 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 하였다면 매도인은 이른바 불완전이행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 이는 하자 있는 토지의 매매로 인한 민법 제580조 소정의 하자담보책임과 경합적으로 인정된다(2004.7.22. 2002다51586)."고 판시하여 원시적 하자의 경우에도 양자가 경합한다는 입장을 분명하게 밝혔다.

III. 학설에 따른 구체적 차이

1. 특정물도그마 인정 여부

특정물의 현상인도의무에 대하여 법정책임설은 특정물도그마를 인정하여 매도인이 선관주의의무를 다하였다면 비록 하자 있는 물건을 인도하더라도 이는 채무불이행이 되지 않는다고 하는 반면, 채무불이행책임설은 특정물도그마를 부정하여 매도인이 비록 선관주의의무를 다하였다 하더라도 하자 있는 물건을 인도하면 이는 채무불이행이 된다고 본다. 

2. 하자의 존재판단의 기준시

가. 학설
법정책임설은 계약 성립 이후의 후발적 하자에 대하여 매도인의 귀책사유가 있는 경우 채무불이행책임이 발생하며, 매도인의 귀책사유가 없는 경우 위험부담이 문제된다고 보므로, 선관주의의무가 발생하기 전의 즉 계약 성립 이전의 원시적 하자에 대하여만 담보책임이 문제된다. 종류물채권인 경우에는 특정시를 기준으로 그 이전에 존재한 하자가 원시적 하자에 속한다. 한편 채무불이행책임설은 대체로 하자존재의 판단을 위험이전시(동산은 인도시, 부동산은 인도 또는 등기시, 채권자지체는 변제제공시)를 기준으로 판단하므로 계약성립 이전의 원시적 하자나 그 이후의 후발적 하자 모두에 대하여 담보책임을 부담한다 이 견해는 매도인의 과실 없이 발생된 후발적 하자에 대하여는 채무불이행책임을 지지도 않으며 담보책임을 지지도 않으므로 그 구제가 어렵다는 점을 논거로 들고 있다. 한편 채무불이행책임설을 취하면서도 하자 판단시기를 계약성립시로 보는 견해도 있다. 

나. 판례
대법원은 "매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질ㆍ성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 한편 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(2000.1.18. 98다18506)."고 판시하여 계약성립시를 기준으로 한 바 있다.  

3. 하자의 판단기준

가. 학설
법정책임설은 객관설(목적물이 통상적으로 갖추어야 할 성질 또는 상태를 갖추지 못한 경우를 하자로 본다. 이른바 용도부적합 상태)에 따르는 것이 일반적이며, 채무불이행 책임설은 주관설(목적물이 당사자 사이에 합의된 성질 또는 상태에 이르지 못한 경우를 하자로 본다. 이른바 계약부적합 상태)에 따른다. 다만 주관설에 의하더라도 당사자의 의사가 불분명한 경우에는 객관적 하자 개념으로 보충하여야 한다고 주장한다.

나. 판례
대법원은 "매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질ㆍ성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다(2000.1.18. 98다18506).", "매도인이 매수인에게 공급한 기계가 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 그 기계에 작업환경이나 상황이 요구하는 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하다 하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위하여는, 매수인이 매도인에게 제품이 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 충분히 견딜 수 있는 제품의 공급을 요구한 데 대하여, 매도인이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 할 것임은 물론이다(2000.10.27. 2000다30554) 매도인이 매수인에게 기계를 공급하면서 당해 기계의 카탈로그와 검사성적서를 제시하였다면, 매도인은 그 기계가 카탈로그와 검사성적서에 기재된 바와 같은 정도의 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 보증하였다고 할 것이므로, 매도인이 공급한 기계가 매도인이 카탈로그와 검사성적서에 의하여 보증한 일정한 품질과 성능을 갖추지 못한 경우에는 그 기계에 하자가 있다고 보아야 한다.
."고 판시하여 객관적 하자를 기준으로 하되, 주관적 하자를 고려한다. 

4. 손해배상의 범위(신뢰이익ㆍ이행이익) 

신뢰이익은 계약당사자가 매매계약에 어떠한 하자도 없을 것이라고 믿었기 때문에 결과적으로 헛되이 지출하게 된 비용을 말하고, 이행이익은 계약이 아무런 하자 없이 제대로 이행되었을 경우에 이로 인하여 얻게 되는 이익을 말한다.

가. 법정책임설(신뢰이익배상설)
법정책임설은 손해배상의 범위를 매도인의 원시적 하자로 인하여 야기된 신뢰이익의 배상에 한정된다고 본다. 

나. 채무불이행책임설

(1) 신뢰이익배상설
담보책임은 채무불이행 책임과 달리 무과실책임이므로 손해배상은 대금감액을 의미하고, 계약해제시의 손해배상의 범위도 계약체결비용 즉 신뢰이익의 배상에 한정된다고 한다. 

(2) 이행이익배상설
담보책임의 본질을 채무불이행책임의 특칙으로 보는 이상 제393조에 의하여 손해배상의 범위를 결정하며 인과관계가 인정된다면 경우에 따라서는 확대손해도 포함된다고 한다. 또한 담보책임의 내용(제581조 제2항) 중 완전물급부청구와 손해배상을 대비시키고 있으므로 여기서 손해배상은 이행이익의 배상으로 보아야 한다고 주장한다. 

(3) 이원설
① 매도인에게 귀책사유가 없는 경우에는 신뢰이익의 배상만을, 귀책사유가 있는 경우에는 신뢰이익의 배상뿐만 아니라 이행이익의 배상도 인정하는 견해와 ② 원칙적으로 무과실책임이라는 점을 고려하여 신뢰이익의 배상을 인정하나 다만 권리의 하자의 경우에는 하자가 드러나 있는 것이 보통이며 과실책임이므로 이행이익의 배상을 인정하는 견해가 있다.

다. 판례

대법원은 ① 타인권리매매 사안에서 "매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때에는 선의의 매수인은 매도인에게 담보책임을 물어 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는바, 이 경우에 매도인이 매수인에 대하여 배상하여야 할 손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리의 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액이라고 할 것이어서, 불법등기에 대한 불법행위책임을 물어 손해배상청구를 할 경우의 손해의 범위와 같이 볼 수 없다(1993.1.19. 92다37727)."고 판시하여 이행이익설의 입장이다. 한편 ② 물건의 하자로 인한 확대손해 사안에서 "매수인이 매도인으로부터 매수한 감자종자가 잎말림병에 감염된 것이어서 이를 식재한 결과 거기에서 자란 감자가 같은 병 등에 감염되어 수확량이 예년에 비하여 현저하게 줄은 경우 매수인이 입은 손해는 감자를 식재, 경작하여 정상적으로 얻을 수 있었던 평균수입금에서 실제로 소득한 금액을 제한 나머지가 되어야 할 것이고, 매수인이 평균수입금을 기준으로 하여 손해액을 산정, 청구하고 있는 사안에서 그 같은 산정방식에 따르지 않고 실제로 들인 비용에서 소득한 금액을 공제한 금액을 기준으로 하여 손해액을 산정할 것은 아니다(1989.11.14. 89다카15298)."고 판시하여 이행이익의 배상을 인정하였다. 

5. 손해배상의 범위(하자로 인한 확대손해)

가. 학설
법정책임설에 의하면 담보책임으로 해결하는 손해배상은 급부 자체의 손해에 국한하므로 확대손해는 담보책임으로 해결할 수 없고 채무불이행으로 해결한다. 채무불이행책임설에 따르더라도 담보책임으로 다루는 손해배상은 급부 자체의 손해에 한정된다는 것이 다수설인 반면, 확대손해를 담보책임에 따른 손해에 포함하되 일반규정인 제393조를 적용하자는 소수설이 있다. 법정책임설, 채무불이행책임설 중 다수설에 의하면 하자확대손해에 대하여 과실책임의 입장이나, 채무불이행책임설 중 소수설에 의하면 원칙적으로 무과실책임의 입장이다. 

나. 판례
대법원은 "하자로 인하여 확대손해가 발생하였다는 이유로 매도인에게 그 확대손해에 대한 배상책임을 지우기 위하여는 채무의 내용으로 된 하자 없는 목적물을 인도하지 못한 의무위반 사실 외에 그러한 의무위반에 대하여 매도인에게 귀책사유가 인정될 수 있어야만 한다(2003.7.22. 2002다35676)."고 판시하여 확대손해에 대하여 무과실의 담보책임을 인정하지 않고 있고 채무불이행책임의 문제로 다루고 있다. 

6. 채무불이행책임과의 경합 

위에서 살펴본 대로 여기서의 경합은 서로 배척관계가 아니라는 의미이다. 한편 책임의 병존과 구별하여야 한다. 원시적 하자에 대하여 담보책임, 후발적 하자에 대하여 채무불이행책임이 성립하는 경우는 경합이 아니라 병존의 문제이다.

가. 학설
① 비경합설은 담보책임의 요건과 채무불이행의 요건이 모두 갖추어진 경우에도 담보책임만을 인정한다. 먼저 법정책임설은 두 책임은 법적 성질이 다르고 서로 다른 요건에 의하여 성립하기 때문에 동일한 사실이 두 책임의 요건을 동시에 충족시켜 두 책임이 경합하는 일은 없다고 한다. 한편 채무불이행책임설은 담보책임은 채무불이행책임에 대한 관계에서는 특칙이어서 원칙적으로 특칙인 담보책임규정만이 적용되고 두 책임의 경합문제는 생길 수 없고, 특히 채무불이행책임설을 취하면서 담보책임의 배상범위를 이행이익으로 보는 입장에서는 담보책임이 채무불이행책임의 특칙임을 이유로 두 책임의 경합을 부정한다. ② 제한적경합설은 채무불이행책임설을 취하면서 원칙적으로 담보책임의 배상범위를 이행이익으로 파악하므로 두 책임의 경합을 부정하면서도 어떤 손해가 담보책임에 의해서는 전보되지 못하지만 채무불이행책임에 의해서는 전보될 수 있는 경우에는 예외적으로 그 부분에 한해서만 경합을 인정한다. ③ 경합설은 담보책임과 채무불이행책임이 그 요건과 효과를 달리함을 이유로 매수인의 보호를 위하여 두 책임의 병존을 인정한다. 즉 채무불이행책임설을 취하면서 담보책임의 경우에는 신뢰이익배상만을 인정하고, 채무불이행책임의 경우에는 이행이익의 배상을 인정하는 견해는 두 책임의 경합을 인정한다. 예컨대 하자담보책임의 경우에 매도인에게 귀책사유가 있으면 담보책임이 성립됨에도 불구하고 채무불이행책임을 경합적으로 인정한다.

나. 판례
판례는 타인의 권리매매에 있어서 일찍부터 담보책임과 채무불이행책임의 경합을 인정해 오고 있다. 즉 매수인이 매매계약 당시에 목적물인 토지의 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알고 있었을 때에는 매도인의 이행이 불능으로 된 경우에 민법 제570조에 의하여 담보책임으로서 손해배상을 청구할 수는 없으나, 이행불능이 매도인의 귀책사유로 말미암아 이루어진 경우에는 매수인은 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있다고 한다(1993.11.23. 93다37328)고 판시하였다. 하지만 타인의 권리매매 이외의 경우의 담보책임에 관하여 두 책임의 경합여부를 직접 판시한 판례가 발견되지 않아 이에 관한 판례의 입장을 확인하기는 어려웠으나 최근 특정물의 하자담보책임 사안에서 "토지 매도인이 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립하고 그 위에 토사를 덮은 다음 도시계획사업을 시행하는 공공사업시행자와 사이에서 정상적인 토지임을 전제로 협의취득절차를 진행하여 이를 매도함으로써 매수자로 하여금 그 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 하였다면 매도인은 이른바 불완전이행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 이는 하자 있는 토지의 매매로 인한 민법 제580조 소정의 하자담보책임과 경합적으로 인정된다(2004.7.22. 2002다51586)."고 판시하여 양자가 경합한다는 입장을 분명하게 밝혔다. 

7. 위험부담과의 경합

법정책임설에 의하면, 위험부담은 계약이 체결한 후의 후발적 급부불능에 대하여 성립하는 것이므로 논리적으로 담보책임과의 경합이 발생하지 않는다. 채무불이행책임설에 의하면 논리적으로 담보책임과의 경합이 가능하지만 학설은 원시적 급부불능의 경우에는 담보책임을, 후발적 급부불능에 대하여는 위험부담만을 적용하고 있어 경합이 발생하지 않는다. 다만 일부불능에 대하여는 원시적이든 후발적이든 담보책임만이 적용된다는 소수견해(이은영)가 있다. 

8. 계약체결상의 과실책임과의 경합

담보책임과 계약체결상의 과실책임이 경합하는 경우 담보책임만이 적용되고 계약체결상의 과실책임은 적용되지 않는다는 것이 통설ㆍ판례이다. 즉 담보책임(계약이 유효하는 전제)이 성립하는 한에서는 제535조의 원시적 불능 법리나 계약체결상의 과실 법리(계약이 무효라는 전제)는 적용되지 않는다.