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과실상계의 필요적 참작

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법원은 채권자 또는 피해자에게 과실이 있는 때에는 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 반드시 채권자 또는 피해자의 과실을 참작하여야 한다(제396조. 위자료에는 과실상계를 하지 않음에 유의). 따라서 배상의무자가 채권자 또는 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리ㆍ판단하여야 한다(2000.1.21. 99다50538, 직권조사사항이므로 직권탐지의무까지는 없음). 한편 과실상계는 변론으로 치고, 채권자 또는 피해자의 과실은 배상의무자의 주장이 있어야 한다는 반대견해가 있다. 판례에 의하면 과실상계사유를 참작하지 않는 배상판결은 위법한 것으로서 상고이유가 된다(1987.11.10. 87다카473). 다만 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다(2000.1.21. 98다50586).

그리고 과실이 주요사실인지 여부와 관련하여 판례는 과실자체가 주요사실이므로, 과실을 추인케하는 개개의 사실은 간접사실에 불과하여 당사자의 주장에 구속되지 않고, 법원이 직권으로 판단할 수 있다고 보았다(2002.6.28. 2000다62254).