48.

과실상계의 요건

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1. 채무자 또는 가해자의 손해배상책임 성립

채무자의 채무불이행에 대하여 채무자의 귀책사유ㆍ손해ㆍ인과관계가 있어야 하고, 가해자의 불법행위에 대하여 가해자의 귀책사유ㆍ손해ㆍ인과관계가 존재하여야 한다.

2. 채권자 또는 피해자의 과실ㆍ책임능력 필요 여부

가. 채권자 또는 피해자의 과실

다수설(동질설)은 과실상계의 과실이나 채무자의 과실이나 모두 거래관행상 또는 사회생활상 요구되는 주의의무위반이라는 점에서 동일한 개념이라고 보나, 소수설(이질설)은 배상책임의 요건으로서 인정되는 채무자의 과실은 채권자에 대한 의무를 전제로 하고 있는 반면, 채권자의 과실상계에서의 과실은 채무자에 대한 의무의 전제를 하고 있지 않으며 단지 채권자가 자기 자신에게 손해가 발생하지 않도록 할 주의의무에 불과하므로 양자는 다른 개념이라고 한다. 판례는 "민법 제763조와 제396조에 규정되어있는 과실상계제도는 불법행위자에 대해 적극적으로 손해배상책임을 지게 하는 것과는 그 취지가 달라 피해자가 사회공동생활을 함에 있어 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 않은 경우 불법행위자의 손해배상의 책임 및 배상해야 할 손해의 금액을 정함에 있어, 손해배상제도의 지도원리인 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 피해자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로, 피해자가 불법행위의 성립에 요구되는 엄격한 의미의 주의의무를 위반한 경우뿐 아니라, 단순한 부주의로 인해 손해가 발생, 확대되게 한 경우에도 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있는 것이다(2001.3.23. 99다33397)."고 판시한 이질설의 입장이다. 생각건대 과실상계란 발생한 전손해 중에서 피해자 자신의 부주의 때문에 생기는 손해는 피해자 자신이 부담해야 한다는 즉 손해의 공평한 분배에 그 취지가 있으므로 이질설이 타당하다. 이러한 과실은 불법행위의 성립 내지 손해의 발생 자체와 관련해 존재할 수 있을 뿐 아니라 손해의 확대와 관련해도 존재할 수 있으며 채무불이행책임에서 채권자의 수령보조자의 과실은 채권자의 과실로 참작된다. (불법행위책임에서의 피해자측 이론은 후술)

나. 채권자 또는 피해자의 과실능력

판례는 "미성년자의 과실능력은 그에게 사리를 변식함에 족한 지능을 구유하고 있으면 족하고 책임을 변식함에 족한 지능을 구유함을 요하지 아니한다(1971.3.23. 70다2986)."고 판시하여 책임능력 불요설의 입장이다. 생각건대 피해자의 과실은 약한 부주의를 가리키는 것이 타당하므로 과실상계를 위하여는 피해자는 사리변식능력만 갖추고 있으면 족하다고 볼 것이다(통상 7∼8세 정도).

다. 인과관계

채권자 또는 피해자의 주의의무위반과 손해 발생ㆍ확대 사실이 있어야 하고 양자 사이에 인과관계가 있어야 한다. 예컨대 사고자동차가 높이 27미터나 되는 언덕을 수회 구르면서 전복된 것이라면 안전벨트를 맨 경우와 매지 아니한 경우와는 그 부상에 있어 차이가 있을 것이고 특히 언덕이 높고 구르는 회수가 많으면 안전벨트의 효용은 증대되는 것이라 보는 것이 우리의 경험칙이라 할 것이므로 승객이 안전벨트를 매지 아니한 행위와 그가 입은 상해와는 인과관계가 있다 할 것이며(1984.3.27. 83다카954), 오토바이는 그 자체가 일반 자동차에 비하여 더 큰 위험을 수반한다 할 것이며 더구나 뒤에 동승자가 있을 경우에는 핸들 조작이 어려워지고 사소한 장애에 대처하기도 더 어렵게 되어 사고가 쉽게 발생하리라는 것이 경험칙상 명백하므로 오토바이 운전자가 사고 당시 오토바이에 정원을 초과하여 두 사람을 뒷자리에 태워 운행하였다면 그 잘못이 손해의 발생 또는 확대와 상당인과관계가 없다고 단정하기는 어렵다(1994.5.24. 93다57407).