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계약체결상의 과실책임의 본질

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1. 학설

가. 계약책임설(곽윤직, 김증한, 지원림)

계약적 접촉관계가 시작되면 당사자 사이에 계약상의 의무인 신의칙상 부수의무가 발생하는바(일종의 법정의 채권관계), 계약체결상의 과실책임은 이러한 부수의무에 위반하여 계약 교섭의 상대방에게 손해를 입힌 경우이므로 그 법적 성질은 계약책임라고 한다. 이 견해에 의하면 계약책임과 불법행위책임을 발생시키는 차이는 당사자 사이에 강한 신뢰관계가 존재하느냐의 여부에 있는데, 계약체결을 위한 접촉 내지 협의의 단계에 있는 당사자 사이에는 아직 계약상의 채권관계는 발생하지 않았으나 불법행위의 당사자 사이에서와는 다른 특별한 인적신뢰관계는 이미 성립해 있다고 한다.

나. 법정책임설(이영준, 김형배, 이은영)

계약교섭을 위한 접촉이 이루어지면 계약교섭 당사자 사이에는 계약관계와 유사한 특별한 결합관계 내지 신뢰관계가 발생하고 이러한 신뢰관계를 위반하여 손해를 입힌 경우가 계약체결상의 과실책임으로서 그 법적 성질은 계약책임도 불법행위책임도 아닌 계약책임과 유사한 성질을 가지는 법정책임이라고 한다. 이 견해는 계약책임설의 가장 큰 난점으로 계약체결상의 과실책임을 계약책임이라고 하면서도 그 책임의 내용을 신뢰이익의 배상에 국한시키는 점에 있다고 지적한다.

다. 불법행위책임설(양창수)

계약체결을 위한 접촉단계에서 상대방에게 해를 입히지 않도록 주의할 의무는 계약상의 의무가 아니라 일반사회생활에서 요구되는 일반적 주의의무이며, 따라서 원시적 불능의 경우를 제외한 계약체결상 과실책임은 인정하지 않고, 원시적 불능의 경우 발생하는 손해배상책임은 불법행위책임의 성질을 갖는다고 한다.

2. 판례

대법원은 계약교섭의 부당파기 사안에서 "어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다(2003.4.11. 2001다53059)."고 판시하여 불법행위책임으로 보는 듯하다.

3. 견해대립의 실익 및 검토

계약책임설(법정책임설은 계약책임에 준하여 효과를 논함)에 따르면 이행보조자의 과실에 대하여 채무자가 책임을 부담하고, 소멸시효 기간은 10년에 해당하며, 원시적 불능의 무과실은 채무자가 입증책임을 부담한다. 이 견해에 따르면 계약체결상의 과실책임을 원시적 불능에 한하지 않고 그 범위를 확대한다, 불법행위책임설에 따르면 이행보조자의 과실에 대하여 채무자는 사용자 책임을 부담하는데 불과하며, 소멸시효 기간은 3년 또는 10년에 해당하며, 무과실의 입증책임은 채권자가 부담한다. 이 견해에 의하면 계약체결상의 과실책임은 원시적 불능의 경우에 한한다. 생각건대 계약책임설이 제시하는 '계약적 접촉'이라는 개념은 매우 모호하여 법적 안정성을 해치며 계약이 불성립 또는 무효가 된 경우까지 계약책임을 묻는다는 문제점이 있으며, 법정책임설은 채무불이행책임과 불법행위책임이라는 전통적인 책임법 체계와 부합하지 않는다는 문제점이 있고, 우리 민법은 독일민법과 달리 불법행위에 관한 포괄 일반 조항을 가지고 있다는 점을 고려하면 불법행위책임설이 타당하다.