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계약 성립의 요건 (청약, 승낙, 의사의 합치)

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계약은 당사자들의 합의 즉 청약과 승낙의 합치가 있을 때 성립하는 것이 일반적이다. 이러한 청약과 승낙의 합치는 계약 성립의 최소한의 요건이므로 요물계약과 같이 일정한 급부가 동시에 수반되어야 계약이 성립하는 경우도 있다. 계약당사자는 2명에 한하지 않고 조합계약과 같이 다수가 계약을 체결하는 경우도 있다. 계약이 성립하기 위하여 청약과 승낙은 어떤 요건을 갖추어야 하는지, 의사의 합치는 어느 정도 이루어져야 하는지에 대하여 살펴본다.

1. 청약

가. 의의 및 성질

청약은 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 일방적ㆍ확정적 의사표시이다. 청약만으로 계약이 성립하지 않으므로 법률행위는 아니고 계약이라는 법률요건의 요소가 되는 법률사실에 해당한다.

나. 요건

(1) 청약자

청약은 장차 계약의 당사자가 될 특정인에 의하여 행하여져야 함은 물론이나, 청약자가 누구인지는 그 청약의 의사표시 안에 명시적으로 포함되어 있어야 하는 것은 아니다(예컨대 자동판매기의 설치).

(2) 청약의 상대방

청약은 상대방 있는 의사표시이지만 상대방은 불특정 다수인이라도 유효한 청약에 해당한다(예컨대 자동판매기의 설치, 정류소에서 버스의 정차).

(3) 구체적ㆍ확정적 의사

계약이 성립하기 위한 법률요건인 청약은 청약자의 별도의 의사표시가 불필요하고 상대방의 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 구체적, 확정적 의사표시여야 하므로 청약은 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사항 즉 적어도 본질적 사항은 포함시키는 것이 필요하다(2005.12.8. 2003다41463). 청약에는 특별한 방식을 요하는 것은 아니므로 묵시적인 청약도 가능하다.

다. 효력

(1) 효력발생시기(=청약의 도달시)

의사표시 도달의 일반원칙에 의하여 상대방에 도달할 때 효력을 발생하므로(제111조 제1항) 도달 전에는 자유롭게 철회할 수 있다. 상대방이 불특정 다수일 때에는 요지할 수 있는 상태에서 효력을 발생한다. 발신 후 상대방에게 도달하기 전에 청약자가 사망 또는 행위능력을 상실한 경우에는 청약의 효력이 없으며(제111조 제2항). 발신 후 도달하기 전에 상대방이 사망한 경우에는 청약은 원칙적으로 그 효력을 상실하며, 상대방이 행위능력을 상실하면 수령능력의 문제가 발생한다(제112조).

(2) 청약의 구속력(청약자에 대한 효력)

① 구속력의 내용

청약이 상대방에게 도달하기 전에 청약을 마음대로 철회할 수 있지만, 청약이 상대방에게 도달하여 청약의 효력이 발생한 때에는 거래안전 및 상대방 보호를 위하여 청약자가 이를 마음대로 철회하지 못한다(제527조). 이를 청약의 구속력 또는 비철회성이라고 한다. ⅰ) 청약자가 승낙기간을 정하여 청약을 한 경우에는, 청약자는 그 기간 내에 청약을 철회하지 못하지만 그 승낙기간이 경과하면 청약을 효력을 잃게 되므로 철회의 문제는 발생하지 않는다. ⅱ) 청약자가 승낙기간을 정하지 않고 청약을 한 경우에는, 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 청약을 그 효력을 잃는다(제529조). 따라서 상당한 기간 내에는 철회가 허용되지 않으며, 상당한 기간이 지난 후에는 청약은 그 효력을 잃으므로 철회의 문제는 발생하지 않는다. 이때의 상당한 기간은 청약이 상대방에게 도달하여 상대방이 그 내용을 받아들일지 여부를 결정하여 회신을 함에 필요한 기간을 가리키는 것으로, 이는 구체적인 경우에 청약과 승낙의 방법, 계약 내용의 중요도, 거래상의 관행 등의 여러 사정을 고려하여 객관적으로 정하여지는 것이다(1999.1.29. 98다48903).

② 구속력의 배제

청약자가 미리 청약을 철회할 수 있음을 명시적 또는 묵시적으로 표시하여 둔 경우에는 청약의 구속력은 처음부터 발생하지 않아 임의로 철회할 수 있다. 그 외에 불특정 다수인에 대한 현상광고의 청약도 철회할 수 있다(제679조).

(3) 승낙적격(상대방에 대한 효력)

① 의의

청약의 효력이 발생하면 상대방은 그 효력이 존속하는 동안 그 청약을 승낙하여 계약을 성립시킬 수 있다. 이 효력을 청약의 승낙적격(청약의 실질적 효력)이라 한다. 따라서 청약의 존속기간은 승낙을 할 수 있는 기간이 된다.

② 승낙의 자유

승낙적격이 곧 상대방의 승낙의 의무를 의미하지 않는다(예외 상법 제53조). 판례는 "청약의 상대방에게 청약을 받아들일 것인지 여부에 관하여 회답할 의무가 있는 것은 아니므로, 청약자가 미리 정한 기간 내에 이의를 하지 아니하면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 청약시 표시하였다고 하더라도 이는 상대방을 구속하지 아니하고 그 기간은 경우에 따라 단지 승낙기간을 정하는 의미를 가질 수 있을 뿐이다(1999.1.29. 98다48903)."고 판시하였다.

③ 승낙기간을 정한 경우

승낙기간 내에 승낙의 의사표시가 도달하면 계약은 유효하게 성립한다(제528조 제1항). 평상시에 기간 내에 도달할 수 있는 승낙이 특별한 사정으로 인하여 연착한 경우, 청약자는 지체 없이 상대방의 신뢰보호를 위하여 상대방에 대하여 승낙이 연착된 뜻을 통지하여야 한다(연착통지책무, 제528조 제2항). 만일 청약자가 연착의 통지를 하지 않으면 승낙은 연착하지 않는 것으로 보므로(제528조 제3항) 계약은 유효하게 성립하게 된다. 한편 이러한 특별한 경우를 제외하고는 연착한 승낙은 새로운 청약으로 본다(제530조).

④ 승낙기간을 정하지 않는 경우

청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 청약은 승낙적격을 상실하므로 효력을 잃는다(제529조).

⑤ 승낙을 거절한 경우

승낙기간 유무에 상관없이 상대방이 청약에 대한 승낙을 거절하고 그 거절의 의사표시가 청약자에게 도달하면 청약은 승낙적격을 잃는다. 한편 상대방이 청약에 대하여 조건을 붙이거나 청약에 변경을 가하여 승낙한 경우에는 새로운 청약으로 본다(제534조).

2. 승낙

가. 의의

승낙이란 청약에 응하여 계약을 성립시키려고 상대방이 청약자에 대하여 하는 의사표시를 말한다.

나. 승낙의 요건

(1) 승낙의 상대방

청약이 불특정 다수인에게 할 수 있는 것과 달리 승낙은 반드시 특정의 청약자에게 해야 하며 계약을 성립시킬 의사를 가지고 하여야 한다(주관적 합치).

(2) 승낙의 내용

승낙은 청약의 내용과 객관적으로 합치하여야 한다(객관적 합치). 따라서 조건을 붙이거나 청약의 내용을 변경하는 승낙은 객관적 합치가 없어 계약이 성립하지 않으나, 민법은 이러한 승낙을 청약의 거절과 함께 새로운 청약을 한 것으로 본다(제534조). 이러한 경우 청약자가 승낙을 하여야만 새로운 계약이 성립하게 된다. 판례 역시 "매매계약 당사자 중 매도인이 매수인에게 매매계약을 합의해제할 것을 청약하였다고 할지라도, 매수인이 그 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 민법 제534조의 규정에 비추어 보면 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 보게 되는 것이고, 그로 인하여 종전의 매도인의 청약은 실효된다(2002.4.12. 2000다17834)."고 판시하였다.

(3) 승낙의 방법

승낙의 방법은 제한이 없으므로, 묵시적으로도 가능하다. 다만 승낙의 방법에 대한 특약이 있는 경우에는 그에 따라야 한다.

(4) 승낙의 효력발생시기

승낙은 청약의 효력이 유지되는 동안 승낙적격의 기간 내에 청약자에게 도달해야 한다. 승낙의 존속기간 후에 청약자에게 도달하면 계약은 성립하지 않지만, 연착된 청약은 새로운 청약으로서 효력이 있다(제530조).

다. 격지자간 승낙의 효력발생시기(계약의 성립시기)

(1) 문제점

승낙의 의사표시는 승낙기간 내에 청약자에게 도달하여야 계약이 성립하지만(제528조 제1항, 제529조 참조, 도달주의 원칙), 격지자 사이의 계약 성립에는 도달주의의 예외로 발신주의를 취하여 승낙의 통지를 발송한 때에 계약이 성립한 것으로 규정하고 있다(제531조). 때문에 계약의 성립 시기에 대한 양자의 입장을 조화롭게 해석할 필요가 있다.

(2) 학설

해제조건설은 발신주의를 중시하여 승낙기간 내에 승낙의 부도달을 해제조건으로 하여 승낙의 발신시에 계약이 성립한다는 견해이다. 정지조건설은 도달주의를 중시하여 승낙기간 내에 승낙의 도달을 정지조건으로 하여 승낙의 발신시에 소급하여 계약이 성립한다는 견해이다.

(3) 견해대립의 실익 및 검토

어느 견해에 의하나 승낙기간 내에 승낙이 도달하지 않으면 계약이 불성립한다. 다만 해제조건설의 경우 부도달의 입증책임이 청약자에게 있으며 승낙의 의사표시 전에 승낙의 철회는 불가능한 반면, 정지조건설의 경우 부도달의 입증책임이 승낙자에게 있으며 승낙의 의사표시 도달 전에 승낙의 철회는 가능하다. 생각건대 정지조건설은 제531조가 거래의 신속을 위한 규정이라는 점을 고려하지 않았다는 문제점이 있으므로 발신주의를 중시하는 해제조건설이 타당하다(어느 견해에 의하건 승낙이 부도달이면 계약은 성립하지 않고, 도달하면 발신한 때 계약이 성립한다).

3. 의사의 합의

가. 합의의 요건

(1) 객관적 합치

청약의 의사표시와 승낙의 의사표시가 그 객관적인 내용에 있어 일치하는 것을 의미하며, 일치여부는 주관적인 의식과정까지 일치할 필요는 없고 외부에 나타난 표시행위에 의하여 인정되면 족하다. 의사의 객관적 합치가 있다고 하기 위하여는 ① 의사의 합치가 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항에 관하여는 모두 일치하고 있어야 하는 한편, ② 계약 내용의 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, ③ 계약의 객관적 요소는 아니더라도 특히 당사자가 그것에 중대한 의의를 두고 계약 성립의 요건으로 할 의사를 표시한 때에는 이에 관하여 합치가 있어야 계약이 적법ㆍ유효하게 성립한다(2001.3.23. 2000다51650, 2003.4.11. 2001다53059). 한편 오표시의 경우에는 당사자 사이에 진의의 합치가 있는 것이므로 계약은 유효하게 성립한다.

(2) 주관적 합치

당사자가 서로 의도하는 상대방에 틀림이 없어야 한다. 즉 甲은 乙에게 청약하고, 乙은 丙에게 승낙한 경우 주관적 합치가 없는 것이다.

(3) 법률행위의 해석

자연적 해석, 규범적 해석

나. 의사의 불합의와 착오

(1) 의사의 불합의

청약의 의사표시와 승낙의 의사표시가 일치하지 않는 경우이다. 이는 상대방이 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙하는 경우 등의 당사자가 의식적으로 불일치를 초래하는 의식적 불합의와 당사자가 계약의 성립을 믿고 있음에도 사실상 의사가 불합치한 점이 존재하는 경우인 무의식적 불합의로 나누어진다. 어떤 경우이든 계약이 성립하지 않는다.

(2) 착오

무의식적 불합의는 대립되는 청약과 승낙의 의사표시 사이에 틈이 생겨 어긋나는 경우를 말하며, 이는 청약자 또는 상대방 일방의 의사표시의 성립과정에서 의사와 표시 사이에 불일치가 있는 경우인 착오와 구별된다. 착오는 일단 계약 성립을 전제한 후 문제되므로, 경미한 점에 대한 틈이라도 처음부터 계약이 불성립한 무의식적 불합의와 구별된다.