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계속적 보증의 특수성과 보증인 보호의 필요성

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1. 계속적 보증의 특수성

계속적 보증은 통상 주채무자와의 인적 관계에 기인한 바가 대부분이므로 주채무자의 자력 등을 고려하지 않고 경솔하게 이루어지며(정의성ㆍ경솔성), 자기의 이익을 위한 보증이라기보다는 보증인의 호의에 의하여 경제적 대가 없이 이루어지고 있으며(이타성ㆍ호의성ㆍ무상성), 보증한도액이나 보증기간이 정해져 있지 않아 보증책임의 범위가 광범위하고(광범성ㆍ영속성), 처음부터 기본적 보증채무의 발생 내용 범위 등이 추상적 포괄적으로 미확정될 뿐 아니라 개별적 보증채무의 이행여부 역시 미확정적이다(미필성).

2. 보증인 보호의 필요성

보증액 및 보증기간의 정함이 없는 계속적 보증도 그것이 보증인 이상 원칙적으로는 보증인이 전책임을 부담하여야 할 것이지만 보증액 및 보증기간의 정함이 없어 영속성과 광범성이 매우 크며, 거래관계에 보증인의 관여가 불가능한 계속적 보증에 있어서는 보증인에게 광범ㆍ무한의 책임을 지지 않으면 안 된다는 정의와 형평에 반하는 결과가 생기고 그 책임의 가혹성은 우리의 법률 감정에 비추어 시인될 수 없는 경우가 있을 수 있기 때문에 일정의 사유가 있는 경우에는 보증인의 책임을 제한하여야 한다는 윤리적 요청이 강하게 대두되는 것이다. 또한 민법상의 보호수단 예컨대 제433조(주채무의 부존재나 소멸의 항변), 제434조(주채무자의 상계권의 원용), 제435조(이행거절권), 최고ㆍ검색의 항변권이 있지만 이러한 일시적 보증인의 보호수단으로는 계속적 보증인의 보호에 미흡하다 할 것이다. 계속적 보증에 있어서의 보증인 보호에 대한 방안으로는 ① 보증인 책임범위의 제한 ② 보증인의 해지권 인정 ③ 보증채무의 상속성 제한이 논의되고 있다.

3. 보증인 보호를 위한 특별법

보증인 보호를 위한 특별법이 제정되어 현재 시행중이고, 동법의 주요 내용은 아래와 같다.

가. 적용대상(동법 제1조)

동법은 ‘보증인이 금전채무에 대하여 아무런 대가 없이 호의로 보증채무를 부담하는 경우’에 적용된다. 따라서 금전채무가 아닌 채무, 대가로 보증을 하는 경우, 금전채무가 아닌 채무를 대가로 보증을 하는 경우에는 적용되지 않는다.

나. 보증의 방식(동법 제3조)

보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생하는 것으로 규정하였으나, 법률개정으로 동조항이 삭제되었다.

다. 보증채무 최고액의 특정(동법 제4조)

보증계약을 체결할 때에는 보증채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 하고, 보증기간을 갱신할 때에도 또한 같다.

라. 근보증(동법 제6조)

현실적으로 근보증이 많이 이루어지고 있음에도 근보증에 관한 일반규정이 없어 무제한적 포괄근보증 등이 사회 문제로 대두됨에 따라 이를 개선하고자 하는 목적으로 마련된 규정으로, 근보증 자체는 유효하나, 그 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 않는 경우에는 보증계약을 무효로 보고 있다.

마. 금융기관 보증계약의 요건 엄격화(동법 제8조)

금융기관이 보증계약을 체결할 때에는 보증인에게 채무자의 신용정보를 제시하여 보증인의 기명날인이나 서명을 받도록 하고, 이에 위반한 계약은 보증인이 해지할 수 있도록 규정하고 있다.