6.2.

하도급법상 기술유출 구제방안

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1. 하도급법 적용대상

1) 하도급거래

① “하도급거래”란 원사업자가 수급사업자에게 제조·수리·건설·용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조·수리·건설·용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조·수리·시공·용역 수행하여 원사업자에게 납품등을 하고 그 대가를 받는 행위를 뜻한다(제1항).

주의할 것은 여기서의 하도급거래가 도급계약에서의 수급인이 그 일의 완성을 타인에게 다시 도급하는 재하도급 형태의 경우만을 의미한다고 오해해서는 안 될 것이다. 하도급법은 제조·수리·건설·용역 위탁의 의미를 규정하고 있는 제6항 이하에서 공히 제조·수리·건설·용역 위탁의 의미에 대하여 그것을 '업으로' 하는 사업자가 그 업무를 다른 사업자에게 위탁하는 경우를 대상으로 하고 있다. 따라서 여기서의 하도급거래에는 발주자 – 원사업자 – 수급사업자의 삼면 관계뿐만 아니라, 원사업자 – 수급사업자의 이면관계 역시 규율 대상인 것이다.

위탁된 일이 본래 원사업자가 업으로 하는 것일 때에는, 결국 최종 소비자 등에게 종국적으로 귀속될 급부가 원사업자를 거쳐 수급사업자를 통해 완성된다는 점에서 그 구조의 유사성이 인정되므로, 하도급법의 규율을 받아야 하는 이유는 동일하다고 이해된다.

같은 이유로 개인 간의 거래, 건설장비의 임대차에 관한 분쟁과 같이 단순 채권·채무등 사적인 민사거래나, 건축설계를 업으로 하지 않는 건설업자 가 건축설계를 위탁한 경우 등은 ‘업으로’ 행해진 것이라 볼 수 없어 하도급법의 대상이 되지 않는다.

② 규율 대상을 제조·수리·건설·용역위탁의 네 가지 위탁(세분화 시 7가지 거래유형)으로 한정하여 나열하고 있다는 것도 주의해야 한다. 이에 해당하지 않는 위탁은 그것이 업무의 위탁이라 하더라도 하도급법이 적용되지 않는다.

그 해석 역시 엄격하다. 대법원은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용되어야 한다는 원칙 아래, 『원사업자가 수급사업자에게 “컴퓨터·통신·자동화 등 장비에 대한 정보프로그램 즉, 소프트웨어산업 진흥법 제2조 제1호에 따른 소프트웨어의 유지·보수” 업무를 위탁하였다 하더라도 이는 이 사건 고시 조항에서 정한 ‘역무’의 공급으로 볼 수 없으므로 하도급법이 정한 ‘용역위탁’에 해당하지 아니한다고 보아야 한다.』라고 판단한 판시가 있다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2015두53961 판결).

2) 원사업자 및 수급사업자

법의 취지가 경제적·사회적으로 우월적 지위가 있는 원사업자와 열악한 지위에 있는 수급사업자의 불공정 거래를 시정하는 것이므로, 원사업자는 수급사업자에 대하여 우월적 지위가 인정되어야 본법이 적용될 수 있다고 할 것이다.

따라서 이 법에서의 수급사업자는 중소기업자여야 하고(제3항), 반면 원사업자는 ① 대기업 등 중소기업자에 해당하지 않는 사업자이거나(제2항 제1호), ② 혹은 중소기업자더라도 수급사업자보다 직전 사업연도의 연간매출액이 더 많은 중소기업자인 경우(제2호)에 해당하여야 한다.

다만 이에 해당하더라도 원사업자가 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 경우(제조위탁ㆍ수리위탁의 경우: 연간매출액이 20억원 미만인 중소기업자, 건설위탁의 경우: 시공능력평가액이 30억원 미만인 중소기업자, 용역위탁의 경우: 연간매출액이 10억원 미만인 중소기업자)에는 설령 수급사업자보다 직전 사업연도의 연간매출액이 더 많다고 하더라도 우월적 지위를 인정하기는 어려우므로 하도급법의 적용대상에서 배제됨을 유의하여야 한다(법 제2조 제2항 제2호 단서, 동법 시행령 제2조 제4항).

2. 기술보호 규정

1) 보호대상 기술자료

“기술자료”란 합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행 방법에 관한 자료, 그 밖에 영업활동에 유용하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 대통령령으로 정하는 자료를 뜻한다. 

이는 부정경쟁방지법의 영업비밀과 매우 유사한데*, 실제 비밀관리성에 관한 ‘합리적인 노력’ 부분은 부정경쟁방지법의 개정과 동일하게 ‘상당한 노력’에서 개정된 것이다. 다만 현행 부정경쟁방지법이 ‘합리적인 노력’ 부분을 삭제한 것은 여전히 하도급법에 반영되지 않고 있음을 유의해야 한다. 특히 원래 하도급법상 기술자료의 정의는 상생협력법을 참고하여 도입된 것인데**, 상생협력법은 비밀관리성을 기술자료의 요건으로 하고 있지 않다는 점에서 더욱 주의할 필요가 있다.

* 문언상 비공지성 유무의 차이가 있으나, 비공지성 요건 필요 여부에 대하여는 견해가 대립한다. 다만 불특정 다수인에게 공개되어 있는 기술자료의 경우에는 사건화 되기 어려울 것이다.

** 정재룡, 하도급거래 공정화에 관한 법률 일부개정법률안 검토보고서, 2009. 11.

부정경쟁방지법상의 영업비밀 침해행위가 있는 경우 그 침해행위에 대하여 부정경쟁방지법은 그대로 적용될 수 있을 것이다*. 그럼에도 본조가 의미를 갖는 이유는 무단취득 및 무단사용 등 부정경쟁방지법에서 침해자의 행위태양에 포섭될 수 없는 하도급거래에서의 우월적 지위를 이용한 원사업자의 행위를 규율할 수 있기 때문으로 새겨야 할 것이다.

* 최기성, 하도급법상 기술자료 관련 규정의 보완에 관한 연구, 2018. 3.

2) 금지되는 행위

① 원사업자는 수급사업자의 기술자료를 본인 또는 제3자에게 제공하도록 요구하는 것 자체가 금지된다(제12조의3 제1항 본문). 수급사업자가 원사업자의 요구에 따라 기술자료를 스스로 넘겨준 경우라도, 그것이 영업비밀에 해당하는 경우에도 부정경쟁방지법으로는 그 취득행위 자체를 규율하기 어려울 것이나, 하도급법에서는 규율이 가능한 것이다.

다만 원사업자가 “정당한 사유를 입증”한 경우에는 요구할 수 있는데(단서), 이는 기술자료 제공 요구목적, 비밀유지에 관한 사항, 권리귀속 관계, 대가 및 대가의 지급방법, 요구일, 제공일 및 제공방법, 사용기간, 반환·폐기방법 및 반환·폐기일 등 대통령령으로 정하는 사항이 기재된 서면을 수급사업자에게 교부하는 방식으로 이루어져야 한다(동조 제2항, 동법 시행령 제7조의3). 만약 그와 같은 서면이 존재하지 않는다면 원사업자가 “정당한 사유를 입증”하였다고 보기는 어려울 것이다.

정당한 사유에 관하여는, 최종수요처가 해당 기술자료를 제출받는 것이 최종 수요처의 구매조건이고, 이 사실을 수급사업자도 사전에 인지하고 있었던 경우(2016제하2208 의결), 금형 제작을 위탁한 후 그 도면제공을 요구한 사안에서 금형의 검수 및 관리의 필요성에 더하여 도면도 관리할 필요가 있고 실제 원사업자가 도면을 관리하여온 경우(2016제하2092 의결), 금형제작과정에서 수정‧보완할 사항이 있는 경우 제작중이거나 사용 중인 금형의 구조 내에서 부품의 형상 등의 변경이 가능한지를 검토하기 위해 필요한 경우(2016제하1989 의결) 등에 정당한 사유를 인정하였고, 반면 수정작업 등이 필요한 경우라도 수급사업자의 직원이 원사업자의 사업장 내에서 수정작업을 하는 것이 가능하다면 정당한 사유가 있다고 할 수 없다고 판단(2013제하3664 의결)한 공정위의 심결례를 참조할 수 있을 것이다.

② 원사업자는 취득한 수급사업자의 기술자료에 관하여 부당하게 자기 또는 제3자를 위하여 이를 사용하거나, 제3자에게 제공하는 행위를 해서는 안 된다(동조 제3항).

3. 구제방법

① 민사상 구제방법으로 손해배상을 들 수 있는데, 일반 사법체계와는 달리 수급사업자에게 유리한 규정들이 많으므로, 이를 숙지해 둘 필요가 있다.

먼저 입증책임의 전환규정이다. 하도급법 제35조 제1항은 "원사업자가 이 법의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하여, 민법상 불법행위의 경우와는 달리 고의·과실에 대한 입증책임을 원사업자가 부담케 하였다.

다음으로는 징벌적 손해배상제도이다(하도급법 제35조 제2항). 기술보호 관련법제 중 하도급법에 먼저 도입되어 있던 제도인데, 하도급법 제12조의3 제3항 위반의 경우 인정된 손해액에서 최대 3배에 상당한 배상액을 원사업자에 명할 수 있다. 다만 실제 다루어진 사례가 없어 실효성에 의문이 있으나, 특허법 등 유관법률에의 징벌적 손해배상제의 도입으로 앞으로의 적용사례가 기대된다.

② 하도급법 제12조의3을 위반하나 경우 원사업자는 하도급대금의 2배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처해진다(하도급법 제30조 제1항 제1호). 따라서 형사상의 제재도 가능하다. 다만 이는 공정거래위원회의 고발이 있어야만 공소를 제기할 수 있으므로(하도급법 제32조), 현행법에 따를 경우 수급사업자로서는 공정거래위원회에 대한 신고를 선행하여야 한다.*

* 이에 대하여는 폐지 논의가 있으며, 공정위는 전속고발권을 폐지하겠다는 입장을 밝히기도 하였다(공정거래위원회, 하도급거래 공정화 종합대책, 2017. 12.).

③ 공정위는 기술자료 관련 규정을 위반한 원사업자에게 시정조치가 가능하고(하도급법 제25조), 제12조의3을 위반한 원사업자에 대하여는 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있으며(제25조의3 제1항 제3호), 또한 분쟁조정협의회를 통한 분쟁해결도 가능하므로(제24조의4), 공정위에의 신고 역시 적절한 구제방안이 될 수 있다.