120.3.

합명회사 설립의 무효와 취소

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(1) 무효ㆍ취소의 원인

합명회사는 사원의 개성이 중시되기 때문에 사원 개인의 주관적 하자가 설립의 무효ㆍ취소의 원인이 된다. 즉 주식회사는 설립의 객관적 하자만 설립무효의 소의 원인이 되었으나, 합명회사는 객관적 하자뿐만 아니라 사원 개인의 주관적 하자도 설립무효의 소의 원인이 되고 또 주관적 하자를 원인으로 한 회사설립 취소의 소도 인정된다.

1) 설립무효의 원인

① 객관적 하자로는 정관의 절대적 기재사항의 흠결, 설립등기의 무효 등을 들 수 있다. ② 주관적 하자로는 설립행위를 한 사원의 의사무능력, 상대방이 알고 있는 비진의의사표시, 통정허위표시 등을 들 수 있다. 사원 한명의 의사표시에라도 무효사유가 있으면 회사 설립 전체가 무효가 될 수가 있다.

2) 설립취소의 원인

개별 사원의 설립행위에 취소원인이 존재하면 이는 그대로 회사설립 자체의 취소원인이 된다. 취소원인으로는 법정대리인의 동의 없는 제한능력자의 의사표시, 착오ㆍ사기ㆍ강박에 의한 의사표시, 사해행위 등을 들 수 있다. 상법은 이중 사해설립에 관하여 특칙을 두고 있다. 즉 채무자가 강제집행을 면하거나 재산을 은닉하기 위해서 재산을 출자하여 회사를 설립하는 경우 채권자는 사원과 회사를 상대로 설립취소의 소를 제기할 수 있다(제185조).

(2) 설립 무효ㆍ취소의 소

1) 소의 당사자

설립무효는 그 사원에 한하여, 설립취소는 취소권 있는 자에 한하여 회사 성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 주장할 수 있다(제184조 제1항). 피고는 회사이나 사해설립 취소의 소의 경우에는 회사와 사해행위를 한 사원이 공동피고가 된다(제185조).

2) 판결의 효력 등

기타 설립 무효ㆍ취소의 소의 절차와 판결의 효력은 모두 주식회사 설립무효의 소에서 설명한 바와 같다. 따라서 확정된 무효ㆍ취소 판결은 대세적 효력이 있고 소급효는 인정되지 않는다. 소급효가 없는 관계로, 회사 설립 후 무효ㆍ취소 판결 확정 시까지의 회사와 제3자의 거래는 그대로 유효하여 제3자 보호에는 문제가 없고, 회사는 해산에 준하여 청산하여야 한다.

(3) 회사의 계속

설립이 무효ㆍ취소되더라도 무효ㆍ취소사유가 특정 사원에 한정된 경우에는 다른 사원 전원의 동의로 회사를 계속할 수 있다(제194조 제1항).