90.2.

표현대표이사의 적용 요건

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1) 외관의 존재

① 표현적 명칭의 사용

대표이사 아닌 자가 「회사를 대표할 만한 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭」(표현적 명칭)을 사용하였어야 한다. 표현적 명칭으로 법문은 「사장, 부사장, 전무, 상무 기타…」라고 규정하고 있으나, 이는 예시적인 열거일 뿐이고 회장ㆍ부회장ㆍ이사장 등 일반적인 거래통념에 비추어 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 보이는 명칭은 모두 포함된다. 결국 어떠한 명칭이 표현적 명칭에 해당하는지는 구체적 상황과 거래통념에 따라 결정해야 한다.

ⓐ 일반적으로 전무·상무는 회사의 비등기이사 또는 임원에 불과한 경우가 많고 대표이사인 경우는 거의 없다. 제395조에서 전무·상무를 표현적 명칭으로 열거하고 있으므로 전무·상무가 대표권이 있는 듯한 외관에 해당함은 인정된다. 그러나 판례는 일반인도 회사의 대표이사 제도에 대한 인식이 높아졌음을 지적하며 상장회사의 전무·상무에게 대표권이 있다고 신뢰한 제3자에게 중과실이 있다고 보아 표현대표이사의 성립을 부정한 바 있다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결). ⓑ 그리고 판례 중에는 회사의 「경리담당이사」라는 직함을 가진 자가 그 명칭을 사용하여 자금을 차용한 사건에서 「경리담당이사」는 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭에 해당하지 않는다고 한 예도 있다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다62029 판결).

② 이사 자격의 요부

상법 제395조가 “사장, 부사장 등 명칭을 사용하는 「이사」의 행위에 대하여는…” 이라고 규정하여 표현대표이사가 성립하려면 최소한 행위자가 이사 자격만큼은 진실하게 갖추어야 하는 것처럼 보인다. 그러나 통설은 표현대표이사의 성립에 이사의 자격을 요하지 않는다. 표현적 명칭을 사용하는 자가 실제로 이사인지 여부는 상대방이 그가 대표권을 가진다고 신뢰하는데 대하여 아무런 영향을 미치지 않기 때문이다.

판례도 같은 입장이다. 즉 “상법 제395조는 표현대리이사가 이사의 자격을 갖출 것을 형식상의 요건으로 하고 있으나, 이사의 자격이 없는 자에게 회사의 표현대표이사의 명칭을 사용케 한 경우나 이사자격 없이 표현대표이사의 명칭을 사용하는 것을 회사가 알고도 그대로 두거나 아무런 조치도 쓰지 않고 용인상태에 놓아둔 경우에도 위 규정이 유추적용되는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 1985. 6. 11. 선고 84다카963 판결).”라고 판시한 바 있다.

③ 대표이사의 권한 내의 행위

외관이 존재하기 위해서는 대표이사의 권한 내의 행위이어야 한다. 대표이사가 하더라도 회사를 구속할 수 없다면 그것을 표현대표이사가 한다고 하여 회사를 구속할 수는 없기 때문이다.

따라서 ⓐ 대표이사로서도 할 수 없는 행위(예: 이사의 선임)에는 적용되지 않는다. ⓑ 전단적 대표행위이론은 표현대표이사에도 적용된다. 판례 중에는 “제3자의 신뢰의 대상이, 표현대표이사의 행위에 있어서는 대표권의 존재인 반면 이사회의 결의를 거치지 아니한 대표이사의 행위에 있어서는 대표권의 범위이므로, 표현대표이사의 행위로 인정이 되는 경우라도 만일 그 행위에 이사회의 결의가 필요하고 거래의 상대방인 제3자의 입장에서 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다면 회사로서는 그 행위에 대한 책임을 면한다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결).”라고 한 것이 있다. ⓒ 표현대표이사를 대표이사로 바꾸어 행위의 효력을 따지는 것이므로 대표권의 내부적 제한을 위반한 표현대표이사의 행위는 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다.

2) 외관에 대한 귀책사유

① 명칭 사용의 허용

표현대표이사의 행위가 성립하려면 표현적 명칭의 사용을 회사가 명시적 또는 묵시적으로 허용하였어야 한다.

회사의 승인 없이 자의적으로 표현적 명칭을 사용하여 한 대표행위에 대하여는 회사는 책임을 지지 않는다. 판례는 “그 명칭사용을 알지 못하고 제지하지 못한 점에 있어서 회사에게 과실이 있다고 할지라도 회사는 선의의 제3자에게 책임을 지지 않는다(대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1366 판결).”라고 하였다. 회사가 적극적으로 표현적 명칭을 부여하였거나 그 사용을 허락한 경우에는 회사의 책임이 인정된다. 판례는 A회사의 지배주주 겸 대표이사인 甲이 건강상 이유로 乙에게 경영권 일체를 위임한 경우 乙의 표현대표행위에 대하여 A회사의 책임을 인정한 바 있다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94다7591 판결).

두 경우의 중간 형태로, 이사 또는 이사의 자격이 없는 자가 임의로 표현대표자의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 이에 동조하거나 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치한 경우는 어떻게 되는가? 판례는 이 경우도 회사가 표현대표자의 명칭사용을 묵시적으로 승인한 경우에 해당한다고 보아 회사의 책임을 인정하였다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다17702 판결).

② 명칭 사용 허용의 주체

판례는 “회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위해서는, 진정한 대표이사가 허용하거나, 이사회 결의의 성립을 위해 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수의 이사가 허용한 경우이어야 할 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결).”라고 판시하였다.

3) 외관에 대한 제3자의 신뢰

제3자는 표현대표이사에게 대표권이 없다는 점에 대하여 선의이어야 한다.

① 제3자의 범위

제3자의 범위는 거래의 직접상대방에 한하지 않고 표현적 명칭을 신뢰한 모든 제3자를 포함한다. 따라서 회사가 책임을 지는 선의의 제3자의 범위에는 표현대표이사로부터 직접 어음을 취득한 상대방뿐만 아니라, 그로부터 어음을 다시 배서양도 받은 제3취득자도 포함된다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다65073 판결).

② 제3자의 무과실의 요부

선의의 제3자에는 과실로 대표권 없음을 모른 제3자도 포함되는가? 판례는 “제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만 제3자에게 중대한 과실이 있는 경우에는 회사는 그 제3자에게 책임을 지지 아니한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결).”라고 하였다. 통설도 같은 입장이다.

③ 입증책임

회사가 제3자의 악의·중과실에 대한 입증책임을 부담한다(대법원 1971. 6. 29. 선고 71다946 판결).