90.1.

표현대표이사의 의의, 상업등기와의 관계

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

(1) 의의

회사의 대외적 거래는 대표권 있는 자가 행했을 때에만 회사에 대하여 효력이 있다. 그래서 상법은 회사와 거래하려는 자가 적법한 거래 상대자를 식별할 수 있도록 대표이사의 성명을 등기하도록 하였다. 그런데 현실에서는 대표권이 없는 자가 회사의 승인을 받아 사장, 부사장 등 대표권이 있는 듯한 명칭을 사용해 대표행위를 하고, 거래상대방은 등기부를 조회해 보지 않은 채 그 명칭만 보고 그에게 대표권이 있다고 믿고 그와 거래하는 경우가 많다. 이 거래는 대표권 없는 자와의 거래이므로 무효인가? 이 거래를 대표권 없는 자와의 거래이고 거래상대방은 등기부 조회를 통해 그에게 대표권이 없다는 사실을 알 수 있었다는 이유로 무효라고 하는 것은 거래상대방 보호의 관점에서 매우 부당하다. 거래상대방에게 회사와의 거래 시마다 등기부의 조회를 요구하는 것은 거래의 신속을 추구하는 상거래에서 비현실적일 뿐만 아니라, 회사가 대표권이 있는 듯한 명칭의 사용을 승인한 점을 고려하면 이 거래를 무효로 하는 것은 신의칙에도 반하기 때문이다.

상법은 위와 같은 경우 거래상대방 보호를 위하여 회사에게 거래상의 책임을 묻고 있다. 즉 “사장ㆍ부사장ㆍ전무ㆍ상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다(제395조).”라고 규정하고 있다. 이때 이 요건을 충족하며 대표행위를 한 자를 「표현대표이사」라 한다. 즉 표현대표이사라 함은 대표이사가 아니면서 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 행위를 함으로써 회사에게 표현책임을 지게 하는 자를 말한다. 표현대표이사제도는 외관법리 또는 금반언의 법리에 근거한 이론이다.

(2) 상업등기와의 관계

상업등기의 측면에서만 본다면 회사는 대표이사를 등기한 이상 표현대표이사와 거래한 상대방이 선의였다 하여도 그에게 대항할 수 있어야 한다(제37조 제1항, 적극적 공시의 원칙). 등기를 확인했다면 표현대표이사가 진정한 대표이사가 아니라는 사실을 알 수 있었으므로 거래상대방을 보호할 필요가 없다는 것이다. 그러나 표현대표이사제도는 대표이사를 등기하였더라도 회사는 선의의 제3자에게 책임을 진다는 점에서 위와 같은 상업등기의 취지와 모순된다. 그러면 두 제도의 관계는 어떻게 이해해야 하는가?

1) 학설

① 제395조와 제37조는 서로 차원을 달리한다는 이차원설과 ② 제395조는 제37조의 예외라는 예외규정설이 대립한다. 예외규정설이 다수설이나 결론에서는 두 학설 간에 아무런 차이가 없다.

2) 판례

판례는 “상법 제395조는 상업등기와는 다른 차원에서 회사의 표현책임을 인정한 규정이라고 해야 옳으리니 이 책임을 물음에 상업등기가 있는 여부는 고려의 대상에 넣어서는 아니된다(대법원 1979. 2. 13. 선고 77다2436 판결).”라고 하여 이차원설로 설명하고 있다.