61.3.

제소권자, 피고, 제소기간

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(1) 제소권자

결의취소의 소를 제기할 수 있는 자는 주주, 이사 또는 감사에 한한다(제376조 제1항).

1) 주주

① 단독주주권이므로 주주 1인에 의한 소제기도 가능하다. ② 소집 및 결의 방법의 하자가 특정의 주주에게만 국한된 경우에도 어느 주주나 소를 제기할 수 있다. 따라서 총회에 참석하여 의결권을 행사한 주주도 다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로 취소의 소를 제기할 수 있고(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결), 결의에 찬성한 주주가 취소의 소를 제기하더라도 신의성실의 원칙에 반하지 않는다(대법원 1979. 3. 27. 선고 79다19 판결). ③ 주주는 제소 당시의 주주이면 족하고 결의 당시의 주주일 필요는 없다. ④ 의결권 없는 주주도 소를 제기할 수 있다(통설).

2) 이사ㆍ감사

제소 당시의 이사·감사임을 요한다. 다만 퇴임한 이사·감사라도 아직 후임이사·감사가 정해지지 않아 이사·감사로서의 권리의무가 있는 경우에는 제소권이 있다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45141 판결). 하자 있는 결의에 의해 해임당한 이사·감사도 제소권이 있다는 것이 통설이다. 판례도 이사의 자격을 가진 자가 자신을 해임한 주주총회결의에 대하여 주주총회결의의 취소의 소를 제기할 수 있다고 판시한 바 있다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다255258  판결). 청산 중의 회사에서는 청산인·감사가 소를 제기할 수 있다(제542조 제2항 → 제376조).

3) 소송계속 중의 지위 변동

소를 제기한 자는 소제기 후 변론종결 시까지 그 자격을 유지해야 한다. 소를 제기한 자가 소제기 후 사망, 퇴임 등의 사유 발생으로 주주ㆍ이사ㆍ감사의 자격을 상실하면 법원은 소를 각하하여야 한다.

(2) 피고

명문의 규정은 없으나 회사를 피고로 한다는데 견해가 일치한다. 원칙적으로 대표이사가 회사를 대표하여 소송을 수행하는데, 대표이사가 취소소송의 대상이 된 결의에 의해 선임된 이사라도 그 소송에서 회사를 대표할 수 있다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결)^[1]. 다만 이사가 원고인 경우에는 감사가 회사를 대표한다(제394조 제1항).

(3) 제소기간

결의취소의 소는 결의가 있은 날로부터 2월 내에 제기하여야 한다(제376조 제1항). 제소기간을 이와 같이 단기로 한 이유는 취소소송의 경우 하자가 비교적 경미한데 회사의 법률관계를 장기간 불안정한 상태(취소가능한 상태)로 두는 것은 바람직하지 않기 때문이다. 이 기간은 제척기간이다.

판례는 “주주총회결의 취소소송 제기기간 내에 그 결의에 관하여 부존재확인의 소를 제기하였다가 취소소송 제기기간 경과 후 동일한 하자를 원인으로 한 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우, 취소소송의 제소기간을 준수한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결).”고 하였다. 민사소송의 원칙상 청구변경의 효력은 취소청구를 추가한 시점에서 발생하는 것이어서 이론적으로는 타당하지 않지만, 구체적 타당성을 고려하여 허용한 것으로 보인다.

또한 판례는 “주주총회에서 여러 개의 안건이 상정되어 각기 결의가 행하여진 경우 위 제소기간의 준수 여부는 각 안건에 대한 결의마다 별도로 판단되어야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결).”고 하였다. 이에 의하면, 예컨대, 임시주주총회에서 A를 이사로 선임하는 결의와 정관변경결의를 하였는데, 주주 甲이 결의의 날로부터 2개월 내에 이사선임결의에 대하여 주주총회결의 취소의 소를 제기하고 2개월이 지난 후 다시 정관변경결의에 대하여 주주총회결의 취소의 소를 제기한 경우, 정관변경결의에 대한 주주총회 결의 취소의 소는 제소기간 경과를 이유로 부적법하게 된다.