63.2.

소의 성질

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법문에서 「확인의 소」라고 명시하고 있음에도 불구하고 확인소송설^[1]과 형성소송설^[2]이 대립한다. 대립의 실익은 결의의 무효를 다른 소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있는지 여부이다. 확인소송설에 의하면 가능하나 형성소송설에 의하면 그럴 수 없다. 취소의 소의 성질에서 본 예를 다시 들어 보자. 무효인 결의에 의해 선임된 이사를 상대로 보수의 반환을 구할 때, 형성소송설에 의하면 먼저 회사를 상대로 결의무효판결을 받은 후 이사를 상대로 보수에 대한 부당이득 반환 청구의 소를 제기해야 하나, 확인소송설에 의하면 바로 이사를 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하고 결의의 무효는 그 소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있다.

판례는 확인소송설을 취한다. 즉 “주주총회결의 효력이 회사 아닌 제3자 사이의 소송에서 선결문제로 된 경우에 당사자는 언제든지 당해 소송에서 주주총회결의가 처음부터 무효 또는 부존재한다고 주장하면서 다툴 수 있고, 반드시 먼저 회사를 상대로 주주총회의 효력을 직접 다투는 소송을 제기하여야 하는 것은 아니다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결).”라고 판시하였다.