59.8.6.

후속행위 관련 소송과의 관계

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(1) 상법상 소에 관한 규정이 있는 경우

주주총회 결의를 하나의 요소로 하여 이루어지는 후속행위에 대하여 따로 그 효력을 다투는 소가 인정되는 경우가 있다. 예컨대, 합병무효의 소, 분할무효의 소, 주식의 포괄적 교환ㆍ이전무효의 소, 신주발행무효의 소(신주발행을 주주총회가 결의하는 회사의 경우), 감자무효의 소 등이다. 이 경우 주주총회 결의에 하자가 있으면 이는 결의취소, 무효ㆍ부존재 확인의 소의 사유도 되고 합병 등의 무효사유도 되는데, 그 하자를 주장하려면 이 중 어느 소를 제기하여야 하는가?

1) 학설

선택적으로 제기할 수 있다는 병존설도 있으나, 통설은 후속행위에 주어진 효력(예: 신주발행무효의 장래효)에 의해 분쟁이 궁극적으로 해결될 수 있으므로 주주총회 결의의 하자는 후속행위의 하자로 흡수되는 것으로 보아 후속행위의 무효를 주장하는 소만을 제기할 수 있다고 한다(흡수설). 다만 흡수설에 따르더라도 아직 합병 등기가 이루어지지 않아 합병무효의 소를 제기할 수 없는 경우 등에는 주주총회결의 자체의 취소, 무효ㆍ부존재 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다.

2) 판례

판례는 통설과 같이 흡수설을 취한다. 즉 합병에 관하여 “합병등기에 의하여 합병의 효력이 발생한 후에는 합병무효의 소를 제기하는 외에 합병결의무효확인청구만을 독립된 소로서 구할 수 없다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누14908 판결).”라고 하였고, 신주발행무효의 소와 감자무효의 소에서도 같은 입장을 취하고 있다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결).

(2) 청구의 변경

흡수설에 의할 때, 예컨대, 아직 합병등기가 이루어지지 않아 합병의 효력이 발생하기 전에는 합병결의 자체의 하자를 다투는 소를 제기할 수 있다. 합병무효의 소는 합병등기 이후에만 제기할 수 있으므로 합병등기 전에는 합병무효의 소를 제기할 수 없기 때문이다. 다만 합병승인결의의 효력을 다투는 소송의 계속 중 합병등기가 경료되면 원고는 합병무효의 소로 청구를 변경하여야 한다.