59.8.5.

소의 종류와 소송물

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제소자가 청구취지를 그르친 경우, 예컨대, 원고가 부존재확인의 소를 제기해야 함에도 무효확인ㆍ취소의 소를 제기한 경우 또는 취소의 소를 제기해야 함에도 무효ㆍ부존재 확인의 소를 제기한 경우 그 효력은 어떻게 되는가? 결국 소송물이 서로 같은가의 문제이다.

(1) 통설

통설은 신소송물이론의 입장에서 하자 있는 결의의 효력을 해소하고자 하는 소송목적 또는 이익이 동일하므로 모두 소송물이 같다고 본다. 이에 따르면 취소의 소가 제기되었더라도 법원은 무효확인 또는 부존재확인의 판결을 할 수 있고, 반대로 무효확인의 소가 제기되었더라도 취소의 판결을 할 수 있다.

(2) 판례

판례는 일반적으로 구소송물이론을 취하지만 회사소송에서는 다소 유연한 입장을 취하고 있다.

1) 부존재 사유가 있음에도 무효확인의 소를 제기한 경우

판례는 “부존재확인청구나 무효확인청구는 모두 법률상 유효한 결의의 효과가 현재 존재하지 아니함을 확인 받고자 하는 점에서 동일한 것이다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결).”라고 하며, 이와 같은 무효확인 청구는 부존재확인 청구의 의미로 풀이되므로 적법하다고 하였다.

2) 취소사유만 있는 결의에 대해 부존재확인의 소를 제기한 경우

이는 보통 2개월의 제소기간이 지나 어쩔 수 없이 부존재확인의 소를 제기하는 경우이다. 이에 대해 판례는 대체적으로 부존재사유가 없다는 이유로 기각판결을 하고 있으나(대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카16690 판결 외 다수), 소송물이 동일하다고 보더라도 기각판결을 할 수밖에 없으므로, 판례가 취소의 소와 부존재확인의 소의 소송물을 다르게 본다고 단정할 수는 없다.