41.1.

주식회사 설립무효의 소

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1. 무효의 원인

설립절차의 객관적 하자, 즉 강행법규 위반이나 주식회사의 본질에 반하는 하자만이 설립무효의 원인이 될 수 있다. 예를 들어 정관의 절대적 기재사항이 흠결된 경우, 정관에 공증인의 인증이 없는 경우, 발행주식의 인수 또는 납입이 현저하게 미달되어 발기인의 인수ㆍ납입담보책임으로 치유될 수 없는 경우, 주식발행사항에 발기인 전원의 동의가 없었던 경우, 창립총회의 소집이 없거나 필요한 조사ㆍ보고가 이루어지지 않은 경우, 설립등기가 무효인 경우 등이다.

2. 소의 제기 및 절차

설립무효의 소는 소로써만 주장할 수 있고, 형성의 소이다. 원고는 주주ㆍ이사ㆍ감사로 제한되며 피고는 회사이다. 주주는 1주만 보유하고 있어도 소를 제기할 수 있다(단독주주권). 제소기간은 설립등기를 한 날로부터 2년 내이다. 관할은 본점소재지 관할 지방법원에 전속한다(제328조 제2항 → 제186조). 소가 제기되면 회사는 지체 없이 공고하여야 한다(제328조 제2항 → 제187조). 법원은 수개의 소가 제기되면 병합심리하여야 하고(제328조 제2항 → 제188조), 설립을 무효로 하는 것이 부적당하다고 인정할 때에는 재량기각을 할 수 있다(제328조 제2항 → 제189조).

3. 판결

(1) 설립무효 판결의 효력

원고승소 판결에 의해 회사설립이 무효가 되는 형성력이 발생한다. 설립무효 판결은 대세적 효력이 인정되고 소급효는 제한된다(제328조 제2항 → 제190조).

(2) 설립무효 판결 확정 후 조치

설립무효 판결이 확정되면 본점과 지점의 소재지에서 이를 등기하여야 한다(제328조 제2항 → 제192조). 그리고 해산의 경우에 준하여 청산하여야 한다(제328조 제2항 → 제193조 제1항). 무효판결에 소급효가 없기 때문이다. 이때 법원은 사원 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 청산인을 선임할 수 있다(제328조 제2항 → 제193조 제2항).

4. 패소원고의 책임

설립무효의 소를 제기한 자가 패소한 경우에 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(제328조 제2항 → 제191조).