40.1.1.

회사 성립의 경우 (주식회사 설립 관련 발기인의 책임)

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(1) 회사에 대한 책임

1) 자본충실의 책임

① 의의 및 인정취지

발기인은 설립 시에 발행하는 주식에 관해 「인수담보책임」과 「납입담보책임」을 진다. 주식회사 설립에서는 주식의 인수와 납입에 의해 회사의 자본적 기초를 확보하는 것이 가장 중요하고, 발행주식의 인수와 납입이 이루어 지지 않으면 회사는 설립될 수 없다. 그러나 주식의 인수와 납입에 흠결이 있다고 하여 무조건 회사 설립을 무효로 하는 것은 기업유지의 이념에 반하고 회사설립에 대한 주주 등 이해관계인의 기대를 침해하는 결과도 된다. 그래서 설립등기 후 생긴 자본의 흠결에 대하여 발기인에게 보완책임을 지운 것이 자본충실책임이다.

② 책임의 성질

인수담보책임ㆍ납입담보책임은 자본금충실을 위한 법정책임으로 무과실책임이다. 따라서 주식이 인수되지 아니하거나 주식인수가 무효ㆍ취소된 데에 발기인에게 과실이 없어도 이 책임은 인정된다. 이 책임은 채권자 보호를 위한 책임이므로 총주주의 동의로도 면제할 수 없다.

③ 책임의 발생시기

윈칙적으로 회사의 성립 시에 발생하고, 회사 성립 후 주식인수를 취소한 경우에는 그 취소 시에 발생한다.

④ 인수담보책임 및 납입담보책임

A. 인수담보책임

ⓐ 의의 회사설립 시에 발행한 주식으로서 회서성립 후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 본다(제321조 제1항).

ⓑ 책임의 발생원인 「아직 인수되지 아니한 주식이 있는 경우」란 발기인의 사무상의 과실로 인수되지 않은 주식이 생긴 경우를 의미하는데, 의사무능력·허위표시·무권대리 등으로 주식인수가 무효로 된 경우를 포함한다. 「주식인수의 청약이 취소된 때」란 제한능력자가 주식인수를 취소하는 경우 등이다. 다만 주식인수에 관해서는, 비진의의사표시 또는 주식청약서의 요건 흠결을 이유로 한 무효 주장과(제302조 제3항, 제320조 제1항), 착오·사기·강박을 이유로 한 취소(제320조 제1항)가 제한되므로, 이 경우에는 발기인이 인수담보책임을 지지 않는다.

ⓒ 책임의 내용 발기인 전원이 공동인수인으로 의제되고, 발기인은 연대하여 주금액을 납입할 책임을 부담한다(제333조 제1항). 인수담보책임은 납입의무까지도 부담하므로 「인수 및 납입담보책임」이라고 부르기도 한다.

ⓓ 책임 이행의 효과 납입의무를 이행하면 발기인 전원이 주주가 되고 그 주식을 공유하게 된다.

B. 납입담보책임

ⓐ 의의 회사성립 후 납입이 완료되지 않은 주식이 있는 때에는 발기인이 연대하여 납입하여야 한다(제321조 제2항). 주식의 인수는 되었으나 납입이 안 된 부분이 있을 때 발생한다.

ⓑ 책임 이행의 효과 발기인이 주금을 납입하면 발기인이 아니라 해당 주식의 주식인수인이 주주가 된다.

ⓒ 주식인수인과의 관계 발기인이 납입담보책임을 진다 하여 주식인수인이 납입의무를 면하는 것은 아니므로, 발기인과 주식인수인은 주금 납입에 대하여 부진정연대채무를 부담한다. 발기인이 주금을 납입하면 주식인수인에게 구상권을 행사할 수 있다(민법 제481조).

ⓓ 현물출자의 불이행과 납입담보책임 현물출자가 이행되지 않은 경우에도 발기인은 납입담보책임을 지는가? 현물출자의 목적물은 일반적으로 대체가능성이 거의 없기 때문에 문제가 된다. 시장에서 쉽게 매입할 수 있는 재산이라면 굳이 특정인으로부터 현물출자를 받지 않는다. 이에 대해 다수설은 출자 목적 재산의 개성을 중시하여 발기인의 납입담보책임을 부정하고 설립무효사유가 된다고 한다. 반면 소수설은 이행되지 않은 현물출자의 목적 재산이 목적 사업 수행에 불가결한 것이면(예: 부동산임대업을 목적으로 하는 회사에서 임대용 부동산의 출자가 이루어지지 않은 경우) 설립무효사유가 되나, 그 재산이 대체 가능하거나 설사 대체 불가능하더라도 그 가액 상당의 금전을 출자시켜 사업을 할 수 있으면 설립무효사유는 되지 않고 발기인이 납입담보책임을 진다고 한다.

⑤ 설립무효와의 관계

발기인의 자본충실책임은 기업유지의 이념에서 인수ㆍ납입의 하자가 경미한 경우 회사의 설립이 무효가 되는 것을 방지하는 데에 목적이 있다. 따라서 자본의 흠결이 경미하면 발기인이 인수ㆍ납입담보책임을 지고 회사설립 무효사유는 되지 않는다. 반면 그 흠결이 현저하여 도저히 회사의 재산적 기초가 형성될 수 없을 정도라면 발기인의 인수ㆍ납입담보책임은 발생하지 않고 회사설립 무효사유가 될 뿐이다(통설).

⑥ 손해배상책임과의 관계

발기인이 인수담보책임과 납입담보책임을 지더라도 발기인에 대한 회사의 손해배상청구에는 영향을 미치지 않는다(제321조 제3항 → 제315조). 따라서 인수 또는 납입의 흠결이 발기인의 임무해태로 인한 때에는 발기인은 자본충실책임을 지는 것과는 별도로 회사에 생긴 손해를 배상하여야 한다.

2) 손해배상책임

발기인 회사의 설립에 관하여 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(제322조 제1항). 예컨대, 현물출자를 과대 평가하거나, 설립비용을 부당하게 지출한 발기인은 이로 인해 회사에 발생한 손해를 배상해야 한다.

① 임무해태를 요하므로 「과실책임」이고, ② 연대책임을 지는 발기인은 「과실이 있는 발기인」에 한정된다. 그리고 ③ 총주주의 동의로 면제할 수 있으며 정관으로 배상액을 직전 1년간 보수액의 6배로 제한할 수 있다(제324조 → 제400조). 이와 같은 점은 자본충실책임과 구별된다. 즉 자본충실책임은, ① 「무과실책임」이고, ② 「발기인 전원」이 연대책임을 지며, ③ 총주주의 동의로도 면제할 수 없다.

3) 회사의 불성립 시 또는 설립무효판결 확정 시 책임의 인정 여부

발기인의 자본충실책임과 회사에 대한 손해배상책임은 회사가 불성립한 경우와 회사가 설립 후 설립무효판결이 확정된 경우에도 인정되는가? ① 이는 어디까지나 회사에 대한 책임이므로 회사 불성립 시에는 발생하지 않는다. ② 그러나 일단 회사가 성립한 다음에는 설사 설립무효판결이 확정되었다 하여도 이미 발생한 책임은 소멸하지 않는다. 발기인의 책임은 회사 성립 시 발생하는데 무효판결의 효력은 장래에 향하여 생기기 때문이다(제328조 제2항 → 제190조 단서). 특히 설립등기 후 판결 시까지 존재하는 사실상 회사의 법률관계 청산을 위해서는 발기인이 인수ㆍ납입담보책임을 져야 할 필요가 있다. 다만 발행주식의 인수ㆍ납입이 현저하게 미달되었다는 이유로 설립무효가 된 경우에는 발기인은 인수ㆍ납입담보책임을 지지 않는다.

4) 책임의 추궁

발기인의 인수납입담보책임과 손해배상책임은 회사가 대표이사를 통하여 추궁함이 원칙이다. 그러나 회사가 책임을 추궁하지 않으면 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대해 발기인의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있고, 회사가 청구를 받고도 30일 내에 소를 제기하지 않으면 그 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(제324조 → 제403조~제406조). 다중대표송에서도 마찬가지이다(제324조 → 제403조~제406조).

(2) 제3자에 대한 책임

1) 의의

발기인이 회사의 설립에 관하여 악의 또는 중대한 과실로 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 제3자에 대하여도 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(제322조 제2항). 예를 들어 일부러 재산인수계약을 정관에 기재하지 않아 재산인수가 무효가 되어 계약의 상대방이 손해를 입은 경우, 주금의 상당 부분이 납입되지 않았음에도 설립등기를 하여 그 회사와 거래한 제3자가 손해를 입은 경우 등이다.

2) 요건

회사에 대한 임무해태가 있고 이로 인해 제3자에게 손해가 생겼어야 한다. 경과실의 경우에는 책임을 지지 않으며, 발기인의 악의 또는 중과실은 임무해태에만 있으면 되고 제3자의 손해에 관해 있을 필요는 없다.

3) 제3자의 범위

① 주주의 포함 여부

여기서 제3자는 회사 이외의 모든 자를 가리키며, 주식인수인과 주주도 이에 포함된다(통설). 예컨대, 주식청약서의 허위 기재를 믿고 주식을 인수한 주식인수인, 회사설립이 무효가 되어 주식의 유통성을 상실한 주주가 이에 해당한다.

② 간접손해에 대한 배상책임

주주의 손해는 직접손해와 간접손해로 나눌 수 있는데, 발기인이 주주의 간접손해에 대해서도 배상책임을 지는가에 관하여 견해의 대립이 있다. 간접손해란 회사가 손해를 입은 결과 주주가 보유하는 주식의 재산적 가치가 감소하였다는 의미의 손해이다. 이는 회사의 손해를 주주의 관점에서 해석한 것에 지나지 않는다. 통설은 간접손해도 배상해야 한다고 하나, 판례는 간접손해는 제외된다고 한다. 이사의 제3자에 대한 책임과 성격을 같이 하므로 이 부분에서 상술한다.

4) 회사의 불성립 시 또는 설립무효판결 확정 시의 책임

이 책임 역시 회사가 불성립한 경우에는 적용되지 않으나, 일단 회사가 설립된 이상 설립무효의 판결이 확정되더라도 이미 발생한 책임은 소멸하지 않는다.