116.4.

주식의 포괄적 교환의 효과

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(1) 주식의 이전과 신주발행

1) 주식의 이전

① 이전방법

주주총회에서 주식교환계약서의 승인결의가 이루어지면, 교환계약에 정한 「주식을 교환하는 날」에 자회사의 주주가 소유하는 자회사의 주식은 모회사로 이전된다(제360조의2 제2항). 주권의 교부와 같은 이전행위는 필요 없다.

② 주권의 실효절차

주식을 교환하는 날에 자회사의 주식이 주권의 교부 없이 모회사에 이전되므로 주주가 보유하는 주권은 효력을 잃는다. 따라서 주식교환에 의해 완전자회사가 되는 회사는 주주총회에서 주식교환에 대한 승인결의가 있은 때에는 일정한 사항을 주주들에게 알려주어야 한다. 즉 주식교환의 날로부터 1개월 전에 ⅰ) 주주총회에서 교환을 승인하였다는 뜻, ⅱ) 주식교환의 날의 전날까지 주권을 회사에 제출하여야 한다는 뜻, ⅲ) 주식교환의 날에 주권이 무효가 된다는 뜻을 공고하고, 주주명부에 기재된 주주와 질권자에게는 따로 통지해주어야 한다(제360조의8 제1항).

2) 신주의 발행

① 신주발행의 성질

모회사는 교환계약서에 정해진 바에 따라 자회사의 주주에게 신주를 발행하여야 한다(제360조의2 제2항). 이 신주발행은 통상의 신주발행이 아니고 자회사의 주주들로부터 이전된 자회사 주식을 재원으로 하여 「주식을 교환하는 날」에 자동으로 발행되는 것이다. 따라서 자회사의 주주는 주식을 교환하는 날에 당연히 모회사의 주주가 된다. 후술하는 바와 같이 자기주식을 대체교부 하는 경우에도 주권의 교부와 상관 없이 자기주식은 자동으로 자회사 주주에게 이전한다.

② 교환교부금의 지급과 자기주식의 대체교부

ⅰ) 모회사는 자회사의 주주들에게 이전 받을 주식의 일부에 관해서는 신주발행에 갈음하여 교부금을 지급할 수 있다(제360조의3 제3항 4호). ⅱ) 모회사는 주식교환을 함에 있어서 신주발행에 갈음하여 회사가 소유하는 자기주식을 자회사의 주주에게 이전할 수 있다(제360조의6). 따라서 주식의 포괄적 교환의 경우에는 주식발행절차를 진행하지 않을 수도 있다^[1].

③ 모회사 자본금 증가의 한도

신주발행으로 인해 모회사의 자본금이 증가하는데, 상법은 자본충실의 고려에서 모회사의 자본금 증가분은 실제 유입된 재산의 가액을 넘지 않도록 하였다. 즉 모회사의 자본금은, 주식교환의 날에 자회사에 현존하는 순자산액에서, 자회사 주주에게 신주발행에 갈음하여, 교부금을 지급할 때에는 교부금의 액수를, 자기주식을 교부하는 경우에는 자기주식의 장부가액을 각각 공제한 금액을 초과하여 증가시킬 수 없다(제360조의7 제1항). 교부금 또는 자기주식을 지급ㆍ교부할 때는 그 금액만큼 주식교환으로 인한 모회사에서의 자산증가분이 감소하기 때문이다. 모회사가 주식교환 이전에 이미 자회사 주식을 일부 가지고 있는 경우에는, 모회사의 자본금은 주식교환의 날에 자회사에 현존하는 순자산액에 그 회사의 발행주식총수에 대한 주식교환으로 모회사에 이전하는 주식수의 비율을 곱한 금액에서 교부금의 액수와 자기주식의 장부가를 뺀 금액을 초과하여 증가시킬 수 없다(동조 제2항). 자회사 순자산에서 모회사가 주식교환 전부터 가지고 있던 자회사 주식의 지분비율만큼은 이미 모회사의 소유였으므로 이에 기초하여 신주를 발행해서는 안되기 때문이다.

자본금 증가의 한도를 공식으로 표현하면 다음과 같다.

모회사의 자본금증가액 ≤ 자회사의 순자산액×모회사에 이전되는 자회사 주식수/자회사의 발행주식총수-(교부금+자기주식의 장부가액)

④ 질권자의 권리

모회사가 자회사의 주주에게 발행하는 신주 또는 교부하는 자기주식에 관하여는 자회사의 주식에 대한 질권자의 권리가 미치며, 질권자는 모회사에 대하여 자기에게 주권을 교부할 것을 청구할 수 있다(제360조의11 제2항 → 제339조, 제340조 제3항).

(2) 효력발생시기

주식교환의 효력은 「주식을 교환하는 날」에 발생한다. 즉 주식을 교환하는 날에, 자회사 주주가 가지는 그 회사 주식은 별도의 이전절차 없이 모회사에 이전하고, 자회사의 주주는 청약ㆍ배정과 같은 절차 없이 당연히 모회사의 주주가 된다(제360조의2 제2항). 여기서 주식을 교환하는 날이란 주식교환계약서에 기재한 「주식교환을 할 날」을 의미한다(제360조의3 제3항 6호).

주식교환에 의해 모회사는 신주발행에 따른 변경등기를 하지만, 그 등기 시에 주식교환의 효력이 발생하는 것이 아니다. 이 점에서 주식교환은 다른 구조조정과 다르다. 합병이나 회사분할의 경우에는 합병등기ㆍ분할등기 시에 효력이 발생하고, 후술하는 주식의 포괄적 이전의 경우도 주식이전계획서 상의 「주식이전을 할 날」(제360조의16 제1항 5호)이 아니라 「모회사의 설립등기 시」에 효력이 발생한다.

(3) 모회사 이사ㆍ감사의 임기

모회사의 이사 및 감사로서 주식교환 전에 취임한 자는 주식교환계약서에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 주식교환 후 최초로 도래하는 결산기에 관한 정기총회가 종료하는 때에 퇴임한다(제360조의13).