49.8.2.

주권발행 전 주식의 양도 제한

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(1) 의의

1) 주권발행 전의 주식

주권발행 전의 주식이란 주식의 효력발생일, 즉 회사설립 시에는 설립등기를 필한 때, 그리고 신주발행 시에는 납입기일의 다음날로부터 주권을 발행할 때까지의 상태에 있는 주식을 말한다.

2) 양도의 제한

① 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다(제335조 본문). 주권이 없으므로 적법한 양도방법이 있을 수 없고, 적절한 공시방법이 없어 주식거래의 안전을 기할 수 없기 때문이다. ② 그러나 회사가 설립 또는 신주발행 후 장기간 동안 주권을 발행하지 않을 경우까지 이 원칙을 관철하면 사실상 주주가 투하자금을 회수할 길이 없게 된다. 그래서 상법은 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 주권 없이도 주식을 양도할 수 있도록 하였다(제335조 제3항).

(2) 6월 경과 전의 주권발행 전 주식양도의 효력

1) 회사에 대한 효력

회사에 대하여 주식양도는 절대무효이다. 즉 양수인이 회사에게 주식양도의 효력을 주장할 수 없을 뿐만 아니라 회사도 임의로 양도의 효력을 인정할 수 없다. 회사가 양도를 승인하여 명의개서를 하거나 주권을 발행하였어도 양도가 무효임은 마찬가지이다. 결국 양수인은 주주가 아니므로, 양수인이 회사에 대하여 자기에게 주권을 발행·교부해 달라고 청구를 할 수 없으며(대법원 1981. 9. 8. 선고 81다141 판결), 회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 이를 양수인에게 교부하였더라도 이 문서는 회사의 주권으로서의 효력을 갖지 못한다(교부시설, 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카982 판결). 또 양수인이 참여하여 의결권을 행사한 주주총회는 주주 아닌 자가 의결권을 행사한 것이므로 결의취소 또는 부존재의 사유가 있게 된다.

2) 당사자 간의 효력

당사자 간에 채권적 효력은 있다. 따라서 양수인은 장차 회사가 양도인에게 주권을 발행·교부하면 양도인에 대하여 주권의 교부를 청구할 수 있다. 그리고 회사가 양도인에게 주권을 발행하지 않고 있으면 양도인의 회사에 대한 주권발행 및 교부청구권을 대위 행사하여 회사에 대하여 양도인에게 주권을 발행·교부해 줄 것을 청구할 수도 있다. 그러나 이 경우에도 양수인 자신에게 주권을 발행·교부해 달라고 청구할 수는 없다(대법원 1982. 9. 28. 선고 82다카21 판결). 이 외에 양수인이 주권발행 전인 사실을 알지 못한 경우 등에는 양수인은 양도인에게 손해배상을 청구할 수도 있다.

3) 하자의 치유

통설·판례에 따르면 주권발행 전에 한 주식의 양도가 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하기 전에 이루어졌다고 하더라도 그 이후 6월이 경과하고 그 때까지 회사가 주권을 발행하지 않았다면, 그 하자는 치유되어 회사에 대하여도 유효한 주식양도가 된다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000두1850 판결). 어차피 6월이 경과하면 주권 없이 주식을 양도할 수 있으므로, 하자의 치유를 부정하는 것은 똑같은 양도계약을 다시 체결하도록 하는 번거로움만 초래할 뿐이라는 점을 근거로 한다.

(3) 6월 경과 후의 주권발행 전 주식양도의 효력

1) 양도의 허용

당사자 간에는 물론 회사에 대하여도 주식양도는 유효하다. 따라서 양수인은 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있다. 명의개서 청구 시 양수인은 양도계약서의 제시 등을 통해 양도사실을 입증해야 한다. 주권이 없으므로 주권 점유에 의한 적법한 소지인으로의 추정을 받지 못하기 때문이다. 다만 주권 발행의 청구는 명의개서를 한 후에만 할 수 있다. 주식의 이전은 명의개서를 하지 않으면 회사에 대항하지 못하기 때문이다(제337조 제1항).

2) 양도방법

상법이 주권발행 전 주식양도의 방법을 따로 정하고 있지 않으므로 지명채권의 양도 방법에 따른다. 즉 「당사자의 의사표시」만으로 양도의 효력은 발생한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결). 다만 주식의 양도를 회사 또는 제3자에게 대항하기 위해서는 별도의 대항요건을 갖추어야 한다.

주식양도청구권이 압류 또는 가압류된 경우, 채무자가 제3채무자를 상대로 주식의 양도를 구하는 소를 제기할 수 있고, 법원이 가압류를 이유로 이를 배척할 수 없으며, 위 주식이 지명채권의 양도방법으로 양도할 수 있는 주권발행 전 주식인 경우, 법원이 위 청구를 인용하려면 가압류의 해제를 조건으로 하여야 하고, 이는 가압류의 제3채무자가 채권자의 지위를 겸하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다3222(본소), 2017다3239(반소) 판결).

① 회사에 대한 대항요건

A. 통지 또는 승낙 양수인이 주식의 양도를 회사에 대항하기 위해서는 이를 양도인이 회사에 통지하거나 또는 회사가 승낙하여야 한다(민법 제450조 제1항). 여기서 주식의 양도를 회사에 대항한다는 의미는 양수인이 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있다는 의미이다.

B. 명의개서의 청구방법 양수인은 회사법상 주식의 적법한 소유자이므로 자신의 주주권에 기초하여 명의개서를 청구할 수 있다. 결국 양수인이 회사에 명의개서를 청구할 수 있는 방법은 두 가지이다. ⓐ 양도인의 통지 또는 회사의 승낙이라는 지명채권 양도의 대항요건을 갖추는 방법과, ⓑ 양도계약서의 제시 등을 통해 자신이 적법하게 주식을 양수한 사실을 회사에 입증하는 방법이다. 판례도 “주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결).”라고 하여 두 번째 방법에 의한 명의개서 청구를 인정하였다.

② 제3자에 대한 대항요건

양수인이 주식의 양도를 이중의 양수인 또는 양도인의 채권자와 같은 제3자에게 대항하기 위해서는 확정일자 있는 통지 또는 승낙이 있어야 한다(민법 제450조 제2항).

판례도 “주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우, 그 이중양수인 중 일부에 대하여 이미 명의개서가 경료되었는지 여부를 불문하고 누가 우선순위자로서 권리취득자인지를 가려야 하고, 이 때 이중양수인 상호 간의 우열은 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결).”라고 판시하였다. 여기서 도달이라 함은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 경우를 가리키는 것으로서, 상대방이 통지를 현실적으로 수령하거나 통지의 내용을 알 것까지는 필요로 하지 않는 것이므로(대법원 1983. 8. 23. 선고 82다카439 판결 등 참조), 상대방이 정당한 사유 없이 통지의 수령을 거절한 경우에는 상대방이 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 때에 그 효력이 생기는 것으로 보아야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다19973 판결 등 참조).

예를 들어보자. 甲이 주권 발행 전에 乙에게 주식을 양도하였고 乙은 명의개서를 하였다. 그 후 주권이 계속 발행되지 않자, 甲은 乙에게 양도하였던 주식을 丙에게 이중으로 양도하고 丙에 대한 주식양도를 확정일자 있는 증서로 회사에 통지하였다. 이때 乙과 丙 중 누가 주주권을 취득하는가? 丙에 대한 주식양도만이 확정일자 있는 증서로 회사에 통지되었으므로 丙이 주주권을 취득한다. 비록 乙이 명의개서를 하였다 해도 명의개서에 의해 주주의 지위가 창설되지는 않으므로 명의개서를 하였는지는 상관이 없다.