53.1.

자회사의 모회사 주식 취득의 금지

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1) 모자회사 관계의 기준

A회사가 B회사 발행주식총수의 50%를 초과하는 주식을 가지고 있는 경우, A회사를 모회사, B회사를 자회사라 한다(제342조의2 제1항 본문). 나아가서 자회사가 다른 회사의 발행주식총수의 50%를 초과하는 주식을 갖고 있거나, 모회사와 자회사가 각기 가지고 있는 다른 회사의 주식의 합계가 다른 회사 발행주식총수의 50%를 초과하는 경우에도 그 다른 회사는 모회사의 자회사로 본다(제342조의2 제3항). 이를 「손회사(孫會社)」라 부르기도 한다.

모자회사 관계는 회사의 지배에 주목하는 법리인데 의결권 없는 주식은 회사 지배와는 무관하므로 여기서 보유비율 50%의 산정은 의결권 있는 주식을 기준으로 하는 것이 이론적으로는 타당하다. 그러나 상법은 단순히 「발행주식총수」라고만 하고 있으므로 의결권이 배제ㆍ제한되는 종류주식도 포함하여 50% 보유비율을 산정하여야 한다.

2) 주식취득의 제한

자회사는 모회사 주식을 취득할 수 없다(제342조의2 제1항 본문). 누구의 이름으로 취득하든 자회사의 계산으로 취득하는 한 금지된다. 사채에 관해서는 금지 규정이 없으므로 자회사가 모회사의 전환사채나 신주인수권부사채를 취득하는 것은 가능하다. 다만 전환이나 신주인수권 행사를 통하여 신주를 취득하는 것은 금지된다.

B회사가 이미 A회사의 주식을 50% 이하로 갖고 있던 중 A회사가 B회사의 주식을 50% 초과하여 취득함으로써 사후적으로 자회사(B)가 모회사(A)의 주식을 소유하게 된 경우에는 상법 제342조의2 제1항이 적용되지 않는다. 다만 이때도 모자회사 관계가 발생하였으므로 제342조의2 제2항에 따라 자회사인 B회사는 6개월 내에 모회사인 A회사의 주식을 처분해야 한다.

3) 위반의 효과

자회사가 취득금지에 위반하여 모회사의 주식을 취득하는 경우 그 사법상 효력은 어떠한가? 자기주식취득의 경우와 동일하다. 즉 견해의 대립이 있으나 통설은 양도인의 선의ㆍ악의를 불문하고 취득행위는 절대적으로 무효라고 본다.

4) 주식취득 금지의 예외

① 자회사가 모회사의 주식을 취득할 수 있는 경우(제342조의2 제1항)

A. 주식의 포괄적 교환·이전, 회사의 합병, 다른 회사 영업 전부의 양수로 인한 때(1호)
포괄적 교환으로 인한 때의 경우로는 B가 A의 주식을 가지고 있던 중 포괄적 교환에 의해 A의 자회사가 된 경우를 들 수 있다. 포괄적 이전으로 인한 때의 경우로는 B1의 자회사 C가 B2의 주식을 소유하던 중 B1과 B2가 주식이전에 의해 모회사 A를 설립하는 경우를 들 수 있다. 이 경우 C는 A의 자회사(손회사)가 되는데, 자신이 소유하던 B2주식의 몫으로 A주식을 배정받으므로 결과적으로 모회사의 주식을 취득하게 된다.

B. 회사가 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때(2호)

② 취득한 모회사 주식의 지위

이상의 예외에 해당하여 자회사가 모회사 주식을 취득하더라도 자회사는 그 주식을 취득한 날로부터 6월 이내에 모회사의 주식을 처분하여야 한다(제342조의2 제2항). 모회사주식을 처분할 때까지는 자회사가 취득한 모회사의 주식은 자기주식과 마찬가지로 일체의 권리행사가 휴지된다. 특히 의결권의 경우, 자회사가 가진 모회사 주식은 상법 제369조 제3항의 상호주에 해당하므로 의결권이 없다.