53.2.

비모자회사 간 상호주의 의결권 제한

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1) 의결권의 제한

① 회사, ② 모회사 및 자회사, ③ 자회사가 다른 회사 발행주식총수의 10%를 초과하는 주식을 가지고 있으면 그 다른 회사가 가지고 있는 회사 또는 모회사의 주식은 의결권이 없다(제369조 제3항). 상호주를 통해 출자 없는 자가 의결권 행사를 함으로써 주주총회결의와 회사의 지배구조가 왜곡되는 것을 방지하기 위함이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다31269 판결).

예를 들어 보자. A회사는 S회사의 모회사이다. 이때 ① A회사가 B회사의 지분을 15% 보유하고 있다면 B회사가 가지고 있는 A회사 주식은 의결권이 없다. ② A회사와 S회사가 각각 B회사의 지분을 6%씩 보유하고 있다면 B회사가 가지고 있는 A회사 주식은 의결권이 없다. 이때 B회사가 가지는 S회사의 주식은 의결권이 있다는 점에 주의하자. ③ S회사가 B회사의 지분을 15% 보유하고 있으면, B회사가 가지고 있는 A회사와 S회사의 주식은 모두 의결권이 없다. A회사 주식은 조문의 세 번째 경우에 해당하여 의결권이 없다. 한편 S회사 주식은 조문의 첫 번째에 해당하여 A회사와 상관 없이 상호소유가 성립하기 때문에 의결권이 없는 것이다. ④ A회사와 B회사가 서로 상대방 지분의 15%씩을 보유하고 있다면 양 회사의 주식은 모두 의결권이 없다.

2) 요건

① 지분비율 산정의 기준

상호주가 성립하기 위한 지분비율 10%는 「발행주식총수」를 기준으로 산정한다. 의결권 있는 주식의 수만을 기준으로 하지 않으므로 의결권이 배제ㆍ제한된 종류주식도 고려하여 산정한다. 상호주는 의결권의 행사를 통한 회사의 지배에 주목하고 있으므로 의결권 있는 주식만을 기준으로 하는 것이 합리적이기는 하나 상법은 발행주식총수를 기준으로 하고 있다.

② 비모자회사 관계

상호주로 의결권이 부인되기 위해서는 주식을 상호 소유하는 두 회사가 모자회사 관계에 있지 않아야 한다. A회사가 B회사 지분의 50%를 초과하여 소유하게 되면 B회사는 A회사의 주식을 취득할 수 없기 때문에(제342조의2) 상호주가 성립될 여지가 없다.

3) 상호주 판단의 기준

A회사가 B회사 주식의 12%를 취득하였으나 아직 명의개서를 하지 않고 있는 경우 B회사가 보유하는 A회사 주식은 의결권이 있는가?

① 판단의 기준시점

A회사가 B회사 주식을 10%를 초과하여 보유하고 있는지 여부는 A회사 주주총회에서 B회사의 의결권행사를 차단하기 위해 논하는 것이므로 A회사의 주주총회일을 기준으로 판단해야 한다. 판례도 “기준일에는 상법 제369조 제3항이 정한 요건에 해당하지 않더라도, 실제로 의결권이 행사되는 주주총회일에 위 요건을 충족하는 경우에는 상법 제369조 제3항이 정하는 상호소유 주식에 해당하여 의결권이 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다31269 판결).”라고 판시하였다.

② 판단의 기준

그런데 그 판단은 A회사 총회일 현재 B회사의 주주명부를 기준으로 하는가 아니면 실제 주식보유현황을 기준으로 하는가? 만약 B회사 주주명부를 기준으로 한다면 총회일 현재 A회사는 명의개서를 하지 않았으므로 B회사의 지분 12%를 가지고 있다고 할 수 없고, 그러면 B회사는 A회사 주주총회에서 의결권을 행사할 수 있게 된다. 반면 실제 보유현황을 기준으로 한다면 A회사는 총회일 현재 B회사의 지분 12% 가지고 있는 것이고, 그러면 B회사는 A회사 주주총회에서 의결권을 행사할 수 없다. 판례는 실제보유현황을 기준으로 판단한다. 즉 “회사, 모회사 및 자회사 또는 자회사가 다른 회사 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하는 주식을 가지고 있는지 여부는 실제로 소유하고 있는 주식수를 기준으로 판단하여야 하며 그에 관하여 주주명부상의 명의개서를 하였는지 여부와는 관계가 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다31269 판결).”라고 판시하였다. 상호주의 의결권을 제한하는 이유는 A회사가 B회사 주식의 10%를 초과하여 갖고 있으면 A회사의 주주총회에서 B회사가 의결권을 행사할 때 A회사가 사실상의 영향력을 행사하여 그 의결권 행사를 왜곡시킬 수 있기 때문이다. 그런데 A회사가 B회사의 주식을 10%를 초과하여 보유하고 있다면 설사 명의개서를 하지 않았다 하여도 B회사의 의결권 행사에 영향력을 행사할 수 있다. 그래서 명의개서와 상관 없이 실제 보유현황을 기준으로 판단하는 것이다.

4) 효과

상호주는 의결권이 박탈되는 결과 의결권을 전제로 한 권리도 박탈된다. 따라서 주주총회의 소집통지를 받을 권리도 없다. 아울러 의결권이 없는 주식은 정족수 계산에서도 제외된다(제371조 제1항). 다만 종류주주총회에서의 의결권은 갖는다고 본다. 의결권만 없어질 따름이고, 의결권 이외의 자익권과 공익권은 어느 것이든 제한되지 않는다.