12.2.2.

익명조합의 영업 수행

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(1) 영업자의 영업수행의무

영업자는 익명조합의 영업을 수행할 의무를 진다(상법 제78조 후단). 익명조합은 형식적으로는 영업자의 단독기업이나 실질적으로는 공동기업으로서 내부관계에서 민법상 조합에 관한 규정이 유추적용되므로, 영업자는 익명조합원에게 선량한 관리자의 주의로써 영업을 수행할 의무를 부담한다(민법 제707조, 제681조). 따라서 영업자가 정당한 사유 없이 영업을 개시하지 않거나 영업을 휴업·폐지 또는 양도한 경우 익명조합원은 영업자에게 채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다.

(2) 영업자의 경업피지의무

① 영업자는 익명조합의 영업을 수행하기 때문에 영업자가 경업을 하면 익명조합원과 이해관계의 충돌이 발생할 수 있다. 그런데 상법이 영업자의 경업피지의무를 규정하고 있지 않아 영업자가 경업피지의무를 부담하는지가 문제된다. 견해의 대립이 있으나, 통설은 영업자는 선량한 관리자의 주의의무를 부담하므로 이에 근거하여 당연히 경업피지의무를 진다고 본다. 영업자가 경업피지의무를 위반하는 경우 익명조합원은 어떤 권리를 가지는가?

상법 제17조와 같은 명문의 규정이 없으므로 개입권을 인정할 수는 없다. 다만 계약해지권과 손해배상청구권만을 행사할 수 있을 뿐이다. ② 익명조합원은 경업피지의무를 지지 않는다. 영업에서 소외되어 있어 이익충돌의 염려가 없기 때문이다.

(3) 익명조합원의 감시권

익명조합원은 대외적으로 드러날 수 없으므로 영업을 수행할 수 없고 영업자를 대리하여 제3자와 거래할 수도 없다(상법 제86조, 제278조). 다만 익명조합원도 영업에 이해관계가 크기 때문에 영업자의 영업을 감시할 권리는 갖는다. 즉 익명조합원은 영업연도 말에 영업시간 내에 한하여 회계장부·대차대조표 기타의 서류를 열람할 수 있고 영업자의 업무와 재산상태를 검사할 수 있다(상법 제86조, 제277조 제1항). 중요한 사유가 있는 때에는 언제든지 법원의 허가를 얻어 이러한 열람과 검사를 할 수 있다(상법 제86조, 제277조 제2항).