72.6.

이사의 의무와 책임의 독자성

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(1) 위법ㆍ부당한 주주총회 또는 이사회의 결의에 따른 행위

이사의 직무수행은 주주총회나 이사회의 결의에 좇아 행해지는 경우가 많고, 이사가 주주총회 또는 이사회의 결의를 준수해야 하는 것은 당연하다. 그러면 이사는 그 결의 내용이 법령ㆍ정관에 위반하거나 불공정ㆍ부당하여 회사채권자나 주주의 이익을 해칠 경우에도 이를 준수해야 하는가? 즉 이를 준수하여 직무를 수행하였으면 이사의 행위가 위법ㆍ불공정한 것이라 하여도 이사는 책임을 면하는가?

통설은 이를 부정한다. 판례도 같다. 비록 배임죄 성립에 관한 형사 판례이기는 하나, 판례는 “이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하더라도 그 결의내용이 회사채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있다(대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012 판결).”라고 판시하였다.

(2) 대표이사 또는 지배주주의 지시에 따른 행위

이사의 업무집행이 대표이사 또는 지배주주의 지시에 따라 이루어진 경우는 어떠한가? 그 지시가 위법한 것이었다 하여도 이사는 선관주의의무를 다한 것으로 인정되는가?

통설·판례는 이 역시 부정한다. 즉 판례는 “회사와 대주주 겸 대표이사는 법인격이 별개이고 임직원은 대주주 겸 대표이사의 위법한 지시에 따를 의무가 없으므로, 회사의 임직원이 대주주 겸 대표이사의 지시에 따라 위법한 분식회계 등에 고의·과실로 가담함으로써 회사에 손해를 입힌 경우 회사의 그 임직원에 대한 손해배상청구가 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 이는 위법한 분식회계로 회사가 유형·무형의 경제적 이익을 얻은 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결).”라고 판시하였다.