79.1.1.

유지청구권의 의의, 요건

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(1) 의의

이사의 법령 또는 정관에 위반한 행위로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사(감사위원회를 두는 경우에는 감사위원회. 이하 같음)(제415조의2 제7항) 또는 소수주주(발행주식총수의 100분의 1 이상)는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다(제402조).

주주 또는 감사의 이러한 권리를 유지청구권이라 한다. 이것은 이사의 위법행위를 사전에 예방할 수 있도록 하기 위해 인정된 것이다. 주주의 유지청구권은 회사를 위하여 행사하는 것이므로 공익권이다.

(2) 유지청구의 요건

1) 법령ㆍ정관 위반 행위

이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 해야 한다. 불법행위는 물론이고 법률행위나 준법률행위, 그리고 사실행위도 유지청구의 대상이 될 수 있다. 행위가 법령ㆍ정관에 위반하면 족하고 이사의 고의ㆍ과실이나 권한범위 내인지는 묻지 않는다. 그러나 법령ㆍ정관에 위반하지 않는 한 임무해태가 있더라도 유지청구의 원인은 될 수 없다.

2) 회복할 수 없는 손해 발생의 염려

회복할 수 없는 손해가 발생할 염려가 있어야 한다. 「회복할 수 없는」 손해인지는 사회통념에 따라 판단한다. 예컨대, 대표이사가 정관상 요구되는 이사회의 승인 없이 회사 재산을 처분하려 할 때, 일단 처분하면 제3자에 대한 대항력 제한 때문에 회수할 수 없고 대표이사는 자력이 없어 그로부터 손해배상을 받을 수도 없다면 회복할 수 없는 손해에 해당할 것이다. 회복이 법적으로 불가능한 경우뿐만 아니라 회복을 위한 비용이나 절차 등에 비추어 회복이 곤란하거나 상당한 시일이 요구되는 경우도 회복할 수 없는 손해에 해당한다.