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이사의 자기거래에 대한 이사회의 승인

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1) 승인기관

자기거래의 승인기관은 이사회이다. 다만 자본금 총액이 10억 원 미만으로서 이사가 1명 또는 2명인 회사는 주주총회가 승인기관이다(제383조 제1항 단서, 제4항).

① 정관에 의한 주주총회 권한 확대

소규모회사가 아닌 경우 정관의 규정에 의해 자기거래의 승인을 주주총회의 권한으로 할 수 있는가? 견해의 대립이 있으나, 통설은 이를 긍정하고, 판례는 방론으로 “자기거래의 승인은 정관에 주주총회의 권한사항으로 정해져 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이사회의 전결사항이라 할 것이다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결).”라고 판시한 바 있다. 자세한 내용은 주주총회의 권한에서 상술하였다.

② 주주전원의 동의의 효력

정관에 아무런 규정이 없는 상황에서 주주 전원이 자기거래에 동의한 경우 그 거래의 효력은 어떠한가? 판례는 이와 같은 경우 이사회의 승인이 없더라도 자기거래는 유효하다고 하였다. “자기거래에 해당하는 회사의 이사에 대한 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다16310 판결).”라고 판시하였다. 자세한 내용은 주주총회의 권한에서 상술하였다.

2) 승인의 시기

이사회의 승인은 거래 이전에 이루어져야 한다. 2011년 개정상법은 자기거래의 승인은 「미리…이사회의 승인을 받아야 한다」고 하여 이를 분명히 명시하였다.

3) 중요사실의 고지

자기거래의 당사자는 승인 이전에 이사회에서 거래에 관한 자신의 이해관계 및 중요사실을 밝혀야 한다. 종래 통설·판례가 인정하던 의무를 2011년 개정상법에서 명문화한 것이다. 판례는 “만일 이를 밝히지 않아 그 거래가 이익상반거래로서 공정한 것인지가 심의되지 않고 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과하다면 이를 가리켜 상법 제398조 소정의 이사회의 승인이 있다고 할 수는 없다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결).”라고 하였다.

4) 승인 방법

이사회의 승인은 이사 전원의 3분의 2 이상의 찬성으로 한다(제397조의2 제1항 후단). 종래에는 이사회의 보통결의로 하였으나 2011년 개정상법에서 그 결의 요건을 이와 같이 강화하였다. 거래당사자인 이사는 특별이해관계인으로서 이사회 승인 결의에 참여할 수 없다(제391조 제3항, 제368조 제4항).

5) 승인의 효과와 이사의 책임

회사와 이해가 상충하는 자기거래라도 이사회의 승인이 있으면 유효하다. 그러나 이사회의 승인은 자기거래의 유효요건일 뿐이고 거래한 자의 책임을 면제하는 것은 아니다. 따라서 거래가 불공정하여 회사에 손해가 발생하였다면 거래당사자인 이사와 그 승인결의에 찬성한 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해배상책임을 진다(제399조 제1항, 제2항).