16.2.3.

위탁매매시 위탁물의 귀속

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(1) 의의

위탁매매의 법적 형식에서 보면, 위탁매매인이 위탁자를 위해서 점유하는 물건 또는 유가증권이나 매매상대방에 대하여 취득한 채권과 같은 재산은 대외적으로 위탁매매인에게 귀속한다. 그런데 이렇게 되면 위탁매매인이 재산을 위탁자에게 이전하지 않은 상태에서 파산하거나 강제집행을 당하는 경우 위탁자는 위탁매매인의 다른 채권자들과 동등한 지위에서 채권을 주장할 수밖에 없는데, 이와 같은 결과는 위탁자에게 매우 불공평하다.

그래서 상법은 위탁매매인의 배후에 있는 위탁자의 직접적 이익을 고려하여 일정한 범위에서 위탁물을 위탁자의 소유로 본다. 즉 위탁매매인이 위탁자로부터 받은 물건 또는 유가증권이나 위탁매매로 인하여 취득한 물건, 유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인 또는 위탁매매인의 채권자 간의 관계에서는 이를 위탁자의 소유 또는 채권으로 본다(상법 제103조).

(2) 적용대상

1) 매도위탁의 경우

위탁매매인이 매도를 위해 인도 받은 물건 또는 유가증권, 위탁물을 처분하여 취득한 대금채권 또는 그 불이행으로 인한 손해배상채권

2) 매수위탁의 경우

위탁매매인이 매수하여 인도받은 물건 또는 유가증권, 매매계약을 체결하여 취득한 목적물인도청구권 또는 그 불이행으로 인한 손해배상채권

(3) 적용 범위

「위탁자와 위탁매매인 또는 위탁매매인의 채권자 간의 관계」란 「위탁자와 위탁매매인」의 관계, 그리고 「위탁자와 위탁매매인의 채권자」의 관계를 말한다. 이때 위탁매매인의 채권자에 거래상대방은 포함되지 않는다. 거래상대방을 포함하면 오히려 불공평한 결과를 초래하기 때문이다. 예컨대, 매수위탁의 경우 위탁매매인이 목적물을 인도받고도 대금을 지급하지 않으면 상대방이 목적물에 강제집행을 하거나 계약을 해제하고 그 반환을 구하려 할 텐데 이때 그 목적물을 위탁자의 소유로 보아 그와 같은 권리 행사를 할 수 없도록 하는 것은 상대방에게 불공평하기 때문이다.

(4) 효과

위탁자는 단순한 채권자가 아니라 위탁물의 소유자로서의 권리를 주장할 수 있다.

1) 위탁매매인이 위탁자로부터 받거나 거래상대방으로부터 취득한 물건 또는 유가증권을 점유하다가 파산 또는 회생절차에 들어간 경우, 위탁자는 환취권^[1]을 행사하여(채무자회생법 제70조, 제407조) 그 물건 또는 유가증권을 인도 받을 수 있고, 위탁매매로 인한 거래상대방에 대한 채권에 대해서는 대체적 환취권^[2]을 행사하여(채무자회생법 제73조, 제410조) 채권을 이전 받은 후 상대방으로 하여금 그 급부의 이행을 위탁자에게 하도록 청구할 수 있다.

2) 위탁매매인의 채권자가 위탁물에 대해 강제집행을 하는 경우 위탁자는 위탁물이 자신의 소유라는 이유를 들어 제3자 이의의 소^[3]를 제기함으로써(민사집행법 제48조) 그 위탁물에 대한 강제집행을 배제할 수 있다.

3) 위탁매매인이 위탁물을 자신의 채권자에게 변제, 담보제공 등의 방법으로 처분한 경우 그 효력은 어떻게 되는가? 
판례는 “위탁매매인이 채무 담보를 위하여 자신의 채권자에게 위탁매매로 취득한 채권을 양도한 경우 그 채권양도는 위탁매매인이 위탁자와의 관계에서는 위탁자에 속하는 채권을 무권리자로서 양도한 것이므로 양수인이 그 채권을 선의취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위탁자에 대하여 효력이 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다31645 판결).”라고 판시하였다.

4) 위탁물은 위탁자와 위탁매매인 간에는 위탁자의 소유이므로 위탁매매인이 위탁물 또는 그 판매대금을 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다. 판례도 “위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 위탁매매인이 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결)”라고 판시하였다.