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신주발행유지청구권

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(1) 의의

1) 개념

회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다(제424조). 이것은 회사의 위법ㆍ불공정한 신주발행에 대하여 개별 주주의 이익을 보호하기 위한 것이다.

2) 위법행위유지청구권과의 비교

(2) 신주발행유지청구의 요건

1) 신주발행의 위법ㆍ불공정

ⅰ) 발행이 위법한 사례로는 주주의 신주인수권을 무시하고 제3자에게 배정하거나, 신주인수권자에 대한 최고절차 없이 불청약을 이유로 실권시킨 경우 등을 들 수 있다. 경영권 방어를 위한 제3자배정은 제418조 제2항의 경영상 목적을 갖추지 못하였다는 것이 판례이므로(대법원 2009. 1. 20. 선고 2008다50776 판결), 역시 위법한 신주발행이 된다. ⅱ) 발행이 현저하게 불공정한 사례로는 현물출자를 과대하게 평가한 경우, 청약증거금을 청약자 사이에 차별을 두어 납부하게 하는 경우 등이다.

2) 주주의 불이익

위법ㆍ불공정한 신주발행으로 인하여 특정주주가 불이익을 받을 염려가 있어야 한다. 회사에 손해가 발생하고 그에 따라 주주에게 생기는 간접손해는 여기서 말하는 불이익이 아니다(예: 액면미달발행). 이러한 경우는 주주의 공익권의 문제이므로 주주는 사전적으로는 신주발행유지청구권이 아니라 위법행위유지청구권에 의해 구제될 수 있고, 사후적으로는 신주발행무효의 소(제429조)나 이사의 책임추궁(제399조)에 의해 구제될 수 있다.

(3) 청구권자와 상대방

ⅰ) 불이익을 받을 염려가 있는 주주가 행사할 수 있다. 1주만 가진 주주도 행사할 수 있으며, 신주인수권이나 의결권의 유무는 묻지 않는다. 주주가 아닌 제3자는 비록 구체적 신주인수권이 있는 자라 하더라도 청구권자가 아니다. ⅱ) 상대방은 회사이다. 이사가 상대방인 위법행위유지청구권과 구별된다.

(4) 행사방법

ⅰ) 신주발행의 효력이 발생하기 전에 청구해야 한다. 즉 납입기일까지 청구할 수 있다. 즉 신주발행의 효력이 발생하는 날인 납입기일의 다음날을 기준으로 하여 그 전날인 납입기일까지는 사전적 구제수단인 신주발행유지청구권을 행사할 수 있고, 납입기일의 다음날부터는 사후적 구제수단인 신주발행무효의 소를 제기할 수 있다. ⅱ) 청구방법에는 제한이 없다. 회사에 대한 직접적인 의사표시로도 할 수 있고, 회사를 피고로 하는 신주발행유지청구의 소를 제기할 수도 있다. 이 소를 본안으로 하여 신주발행 유지의 가처분을 구할 수도 있다.

(5) 신주발행유지청구의 효과

유지청구는 회사에 다시 생각할 기회를 주는 것에 불과하다. 회사는 위법 또는 불공정 여부를 판단하여 절차를 중단할 수도 있고, 그 사유를 시정하여 절차를 속행할 수도 있다.

회사가 유지청구를 무시하고 위법ㆍ불공정한 신주발행을 감행하면 어떻게 되는가?

1) 신주발행의 효력

신주발행무효의 소를 제기할 수 있을 것이나, 이것은 신주발행이 위법하기 때문이지 유지청구에 불응했기 때문은 아니다. 하급심 판례 중에 “단지 재판외에서 원고가 유지의 청구를 하였다는 점만으로 이에 반하여 이루어진 신주발행을 무효라고 할 수는 없다(대법원 1977. 4. 7. 선고 76나2887 판결)”고 한 것이 있다.

2) 이사의 책임

신주발행유지청구를 무시한 신주발행이 위법 또는 불공정한 경우에는 이사의 회사 또는 제3자에 대한 손해배상책임이 발생한다. 제3자에 대한 책임에 있어서는 유지청구를 무시한 이사에게 중과실이 있는 것으로 의제된다고 해석한다.