98.3.

신주발행무효의 소

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(1) 총설

1) 의의

신주가 발행되면 회사에 새로운 자금이 유입되고 이는 회사채권자에 대한 책임재산이 된다. 또 발행된 주식이 유통되어 새로운 주주가 생기기도 한다. 이처럼 신주가 발행되면 많은 새로운 이해관계가 창출되기 때문에, 신주발행의 내용이나 절차에 하자가 있는 경우 그 하자 주장을 누구든지, 언제라도 할 수 있게 하면 신주발행의 유효를 전제로 하여 이루어진 법률관계의 안정을 도모할 수가 없게 된다.

그래서 상법은 신주발행상의 하자를 단체적ㆍ획일적으로 처리하여 신주와 관련된 법률관계의 안정을 기하기 위해, 신주발행의 하자는 신주발행무효의 소에 의해서만 주장하게 하고, 소의 제기권자와 제기기간을 제한하였으며, 무효판결에 대세적 효력을 인정하는 한편 소급효를 제한하는 등 특수한 효과를 인정하고 있다(제429조 등). 그리고 신주발행무효의 소는 형성의 소이다.

2) 구별개념

① 신주발행의 부존재

신주발행의 부존재는 신주발행의 내용 또는 절차의 하자가 극히 중대하여 사실상 신주발행이 존재하지 않는다고 볼 수밖에 없는 경우를 말한다. 예컨대, 주주 아닌 자들이 이사를 선임하여 이사회와 대표이사를 구성하고 이들이 신주발행절차를 밟은 경우는 부존재하는 신주발행이다(대법원 1989. 7. 25. 선고 87다카2316 판결). 신주발행의 부존재는 상법 제429조의 제한 없이 누구라도, 언제든지, 어떤 방법으로든 그 부존재를 주장할 수 있다. 소로써 주장할 때는 일반 확인의 소로서 부존재확인의 소를 제기할 수 있다. 부존재확인판결은 신주발행무효판결과 달리 대세효가 없고 소급효가 제한되지도 않는다.

② 개별 주식인수의 무효ㆍ취소

신주인수는 주주와 회사간의 법률행위이므로 인수인이나 회사의 의사표시상의 하자, 무권대리 등으로 무효가 되거나 취소될 수 있다. 그러나 나머지 유효하게 인수된 부분에 대해서는 신주발행의 효과가 생긴다는 점에서 신주발행의 무효와 다르다.

(2) 무효원인

이에 관해 판례는 “신주발행 무효의 소를 규정하는 상법 제429조에는 그 무효원인이 따로 규정되어 있지 않으므로 신주발행유지청구의 요건으로 상법 제424조에서 규정하는 ‘법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행’을 신주발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있겠으나 다른 한편, 신주가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 신주발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여 신주발행 무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 신주와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 신주의 발행을 무효로 할 수 있을 것이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결).”라고 판시하였다.

1) 수권자본제의 한계 일탈

발행예정주식총수를 초과한 경우, 정관에서 인정하고 있지 아니한 종류주식을 발행한 경우에는 무효원인이 된다.

이사회의 결의 없이 대표이사가 신주를 발행한 경우 신주발행의 효력은 어떠한가? 학설은 유효설과 무효설이 대립하는데, 판례는 유효설을 취하고 있다. 즉 “대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 신주발행은 유효하고, 설령 신주발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 이사회의 결의에 하자가 있더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없다고 할 것이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060 판결).”라고 판시하였다.

2) 자본금충실의 위반

상법 제417조의 절차를 거치지 않고 액면미달발행을 한 경우, 현물출자가 과대평가된 경우 신주발행은 무효이다. 그러나 출자된 재산의 평가가 부당하지 않는 한 현물출자의 검사를 거치지 않았다는 이유만으로 신주발행이 당연무효가 되는 것은 아니다(대법원 1980. 2. 12. 선고 79다509 판결).

회사가 대여금을 실질적으로 회수할 의사 없이 제3자에게 주식인수대금 상당을 대여하고 제3자는 그 대여금으로 주식인수대금을 납입한 경우 회사에 자본의 유입이 없으므로 그 신주발행은 무효이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결).

3) 주주의 신주인수권을 무시한 경우

주주의 신주인수권을 무시하고 제3자에게 신주를 발행한 경우에도 당연히 무효가 된다. 예컨대, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권 방어를 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 경영상 목적이 인정되지 않아 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결). 그리고 배정기준일을 공고하지 않거나 신주인수권자에게 청약의 최고를 하지 아니하고 청약기일에 청약이 없었다고 실권을 시킨 경우는 주주의 신주인수권을 무시한 것과 같다.

4) 현저하게 불공정한 방법에 의한 신주발행

판례는 “A회사의 대주주 甲이 경영권을 잃지 않을 목적으로 A회사의 해외 자산을 처분해 300억 원을 횡령하고 그 자금으로 페이퍼 컴퍼니 B회사를 설립한 다음, B회사가 그 자금을 A회사에 출자하고 A회사가 B회사에게 300억 원 상당의 신주를 발행하게 한 사안에서, “이 신주발행은 대주주의 범죄행위를 수단으로 하여 행하여진 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 현저히 불공정한 방법으로 이루어진 신주발행으로서 무효로 보아야 한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결).”라고 판시한 바 있다^[1].

(3) 타소송과의 관계

신주발행을 위한 이사회 또는 주주총회 결의에 하자가 있는 경우에는 그 하자는, 그 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한, 신주발행의 하자에 흡수되어 신주발행무효의 소에 의해서만 다툴 수 있다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결).

(4) 당사자

주주·이사·감사에 한하여 소를 제기할 수 있으며, 회사를 피고로 하여야 한다. ⅰ) 주주는 1주만 보유해도 제소권을 가지며, 무효주장의 대상인 신주의 주주이든 구주의 주주인든 무방하다. 신주발행무효의 소 계속 중 원고가 주식을 모두 양도한 경우 그 양수인은 제소기간 등의 요건이 충족된다면 새로운 주주의 지위에서 신소를 제기할 수 있도 있고 양도인이 이미 제기한 기존의 위 소송을 적법하게 승계할 수도 있다. 승계참가를 하는 경우 제소기간의 준수 여부는 승계참가 시가 아니라 원래의 소 제기 시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결). 따라서 신주발행무효의 소가 적법하게 제기된 이상 양수인은 언제든지 승계참가를 할 수 있다. ⅱ) 이사·감사는 제소 당시의 이사·감사이면 족하다.

(5) 제소기간

소는 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 제기하여야 한다. 제소기간의 제한과 관련해 판례는 “이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 새로운 무효사유를 출소시간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하고, 한편 상법 제429조의 유추적용에 의한 전환사채발행무효의 소에 있어서도 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결).”라고 판시하였다. 여기서 신주를 발행한 날이란 신주발행의 효력발생일, 즉 납입기일의 다음 날을 뜻한다(제423조 제1항).

(6) 소의 절차

상법 제430조는 전속관할(제186조), 소제기의 공고(제187조), 소의 병합(제188조), 하자보완 시 재량기각(제189조), 패소원고의 손해배상책임(제191조), 무효판결의 등기(제192조), 원고의 담보제공의무(제377조)에 관한 규정을 준용하고 있다. 그 내용은 동규정에 관해 설명한 바와 같다.

(7) 무효판결의 효과

1) 대세적 효력

신주발행무효의 판결은 제3자에게도 효력이 있다(제430조 → 제190조 본문). 신주발행을 토대로 한 법률관계의 획일적 확정을 위함이다.

2) 주식의 실효

신주발행무효의 판결이 확정된 때에는 신주는 장래에 대하여 그 효력을 잃는다(제431조 제1항).

① 소급효의 제한

무효판결의 효력은 소급하지 않으므로, 무효인 신주발행 이후 판결이 확정될 때까지 이루어진 이익배당, 의결권의 행사, 주식의 양도 또는 입질 등은 무효판결의 영향을 받지 않고 모두 유효하다.

② 판결확정 후의 효력

무효판결이 확정되면 신주가 효력을 상실하므로, 그 주주는 주주권을 잃고 주권도 무효가 된다. 무효판결이 확정된 경우 회사는 지체 없이 그 뜻과 일정한 기간 내에 신주의 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여는 각별로 그 통지를 하여야 한다. 그 기간은 3월 이상으로 하여야 한다(제431조 제2항).

3) 주금액의 반환

신주발행무효의 판결이 확정된 때에는 회사는 신주의 주주에 대하여 그 납입한 금액을 반환하여야 한다(제432조 제1항).

① 반환청구권자

「신주의 주주」란 무효판결 확정 당시의 주주를 의미한다. 따라서 신주가 양도되었으면 양수인에게 반환하여야 한다.

② 반환할 금액

반환하여야 할 금액은 납입한 금액이다. 그러나 납입한 금액을 반환하는 것이 무효판결확정 시의 회사의 재산상태에 비추어 현저하게 부당한 때에는 법원은 회사 또는 주주의 청구에 의하여 그 금액의 증감을 명할 수 있다(제432조 제2항). 주주가 그간 이익배당 등을 통해 어느 정도 투자를 회수했을 수도 있고, 회사가 증가된 자본금을 토대로 상당한 이윤을 축적했을 수도 있는데, 이런 경우 원래의 인수가액을 반환하는 것은 형평에 반할 수 있기 때문이다.

③ 질권의 물상대위

실효된 주식에 질권을 가진 자는 주주가 받을 주금액에 대하여 질권을 행사할 수 있다(제432조 제3항 → 제339조). 특히 등록질권자는 그 금전의 지급을 받아 다른 채권자에 우선하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있고, 일정한 경우 회사에 공탁을 청구하여 공탁금에 질권을 행사할 수 있다(제432조 제3항 → 제340조 제1항, 제2항 → 민법 제353조 제3항).

4) 발행주식총수 및 자본금에 미치는 영향

무효판결의 확정으로 신주가 실효되고 납입금액이 반환되면 신주발행에 의해 늘어났던 회사의 발행주식총수와 자본금이 신주발행 전의 상태로 되돌아간다. 따라서 발행예정주식총수의 미발행부분이 부활하고, 이 부분에 대해서는 다시 신주발행이 가능하다. 그리고 이미 이루어진 변경등기는 그 내용이 실제와 상위하게 되었으므로 경정해야 한다.

(8) 원고패소판결의 효과

원고가 패소한 경우는 판결의 효과는 당사자간에만 미치고, 원고가 손해배상책임을 질 수가 있다(제430조 → 제191조).