8.1.

영업의 의의 및 영업양도의 의의

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1. 영업의 의의

영업의 의미는 주관적 의미의 영업과 객관적 의미의 영업으로 나누어진다. 「주관적 의미의 영업」이란 상인의 영리활동 자체를 말한다. 통상적 의미의 ‘장사’를 생각하면 된다. 「객관적 의미의 영업」이란 상인이 영리 목적으로 결합시킨 재산의 전체를 말한다. 영업양도에서의 영업은 이 객관적 의미의 영업을 말한다.

객관적 의미의 영업을 자세히 설명하면, 「영업」이란 ‘적극·소극 재산으로 구성된 영업용 재산과 재산적 가치가 있는 사실관계가 합하여 이루어진 조직적·기능적 재산으로서의 영업재산의 일체’를 말한다. 즉 동산·부동산, 각종의 물권과 채권, 특허권·상표권 등 무체재산권과 같은 「영업용 재산」과 영업상의 고객관계, 경영의 내부조직, 영업비결, 영업의 명성, 확보된 판매망 등과 같은 「재산적 가치 있는 사실관계」가 합하여져 영업을 이루게 된다. 재산적 가치 있는 사실관계는 영업권이라고도 하는데 영업용 재산이 영업활동에 활용될 수 있게끔 동태적·유기적으로 결합하는 기능을 한다.

2. 영업양도의 의의

영업양도란 ‘일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 채권계약’을 말한다.

(1) 영업의 동일성의 유지

이전되는 영업의 「동일성이 유지」되어야 한다. 동일성 유무는 ‘종래의 영업조직의 전부 또는 중요한 일부가 유지되면서 같은 기능을 수행하여 양수인의 수익의 원친이 될 수 있는가’에 의하여 판단한다.

판례는 “영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 영업의 양도라 할 수 있다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결).”라고 한다. 예컨대, 운수회사가 폐업을 하고 재산을 정리하기 위해 차량 등 관련재산 전부를 다른 운수회사에 양도하였다면 영업재산을 해체한 상태에서 양도한 것이므로 영업양도가 아닌 반면에, 편의점을 양도하면서 비품 일부를 제외하거나 영업상의 채권·채무를 제외하였어도 그 양도한 부분만으로 종래 조직이 유지되면 영업양도로 볼 수 있다(상법 제42조~제44조의 반대해석).

그리고 판례는 영업양도를 판단함에 있어 인적 조직의 승계를 중시한다. 그리하여 영업의 물적 설비 일체를 양도하였으나 종업원을 전원 해고한 경우에는 영업양도가 아니라고 한 판례가 많다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다7978 판결 등).

동일성 유지를 위해 부채도 반드시 인수되어야 하는가? 그렇지 않다. 영업의 수익창출은 적극재산이 담당하는 것이고 부채는 자본조달의 수단에 불과하기 때문이다. 그리고 상법 제42조, 제45조도 채무인수가 이루어지지 않은 경우를 예상하고 있다.

(2) 채권계약

영업양도는 「채권계약」이다. 그리고 영업이 개인법상의 계약에 의해 이전되므로 영업양도는 「특정승계」이다. 회사합병이나 상속에 의하여도 영업이 이전될 수 있으나, 이는 포괄승계이므로 특정승계인 영업양도와 구별해야 한다.

(3) 영업의 일부 양도

영업의 일부 양도도 가능하다. 상법은 주식회사가 영업의 일부를 양도할 수 있음을 명문으로 인정하고 있고(상법 제374조 제1항 1호), 개인상인의 경우에도 영업을 분리하여 독립적으로 수행할 수 있는 한 일부 양도가 가능하다. 예컨대, 시계점포와 귀금속을 겸영하다가 시계부문을 양도하거나 동일영업의 지점을 양도하는 것 등이 영업의 일부 양도에 해당한다. 합병에는 일부 합병이 없는 것과 비교된다.