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어음수표의 위조

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(1) 의의

1) 개념

어음․수표의 위조란 진정한 권한 없는 자가 타인의 이름으로 어음․수표행위를 함으로써 마치 그 타인이 어음․수표행위를 한 것처럼 보이도록 하는 것을 말한다. 즉 「기명날인 또는 서명」을 위작하여 어음․수표행위의 「주체」를 허위로 표시하는 것이다.

2) 구별개념

① 변조와의 구별

어음․수표의 변조란 타인이 앞서 한 어음․수표행위 중 「기명날인 또는 서명 이외의 부분」을 권한 없이 변경하여 어음․수표행위의 「내용」에 변경을 가하는 것이다. 위조는 어음․수표채무의 「성립」에 관한 허위이고, 변조는 어음․수표채무의 「내용」에 관한 허위라고 이해하면 된다.

② 무권대리와의 구별

위조는 무권대리와 어음․수표행위의 「방식」에서 차이가 난다. 무권대리는 권한 없는 자인 乙이 본인 甲을 표시하고, 대리관계를 표시한 후, 乙 자신의 기명날인 또는 서명을 하는 대리의 방식을 취하는 것임에 반해, 위조는 권한 없는 자인 乙이 직접 타인 甲의 기명날인 또는 서명을 하는 대행의 방식을 취한다. 이처럼 어음․수표의 문면에 무권대리인은 드러나지만 위조자는 드러나지 않기 때문에 위조자에게 무권대리인과 같은 책임을 물을 수 있는지가 문제된다.

 (2) 위조의 효과

1) 피위조자의 책임

① 원칙

피위조자는 어음․수표 문면에 채무자인 것처럼 기재되어 있으나, 원칙적으로 누구에 대해서도 어음․수표상의 책임을 지지 않는다. 자신이 어음․수표행위를 한 것도 아니고 위조자에게 대행권을 준 적도 없기 때문이다. 위조의 항변은 물적항변이므로 모든 어음․수표소지인에게 대항할 수 있고, 또 소지인의 선의․악의를 불문한다.

② 예외

피위조자가 예외적으로 책임을 지는 경우가 있다. ⅰ) 위조를 추인하는 경우, ⅱ) 표현책임을 지는 경우, ⅲ) 사용자책임을 지는 경우가 그것이다. 다만 ⅲ)의 경우는 책임의 성질이 ⅰ), ⅱ)와 다르다. ⅰ), ⅱ)의 경우는 어음․수표상의 채무를 부담하는 것임에 반해, ⅲ)은 불법행위에 기한 손해배상채무를 부담하는 것이다.

A. 위조의 추인 피위조자는 어음․수표행위의 위조를 추인할 수 있는가? 견해가 대립한다. 소수설은 위조된 어음․수표행위는 절대무효로서 추인할 수 없고, 다만 추인의 의사표시를 새로운 어음․수표행위로 볼 수 있을 뿐이라고 한다. 이에 의하면 피위조자의 책임은 추인 시부터 발생한다. 반면 다수설은 위조와 무권대리는 실질은 같은 것으로 방식의 차이만 있을 뿐이므로 무권대리의 추인에 관한 규정(민법 제133조)를 유추적용하여 추인이 가능하다고 한다. 이에 의하면 피위조자의 책임은 위조에 의한 어음․수표행위 시로 소급하여 발생한다. 추인은 묵시적으로도 가능하지만, 묵시적 추인이라고 하기 위해서는 위조 사실을 알고도 장기간 형사고소를 하지 아니한 사실만으로는 부족하고 추인의 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 한다(대판 1998.2.10. 97다31113).

B. 표현책임 표현대행에는 표현대리의 법리가 그대로 적용된다함은 표현대리에서 기술하였다(통설․판례). 예컨대, 판례는 처가 본인의 인장을 사용하여 2년 동안에 걸쳐 모두 100여장의 본인 명의의 수표 및 어음을 발행하는 것을 중간에 알고도 방치한 자에게 처가 본인 명의로 수표를 발행하여 할인한 데 대한 표현대리 책임을 인정한바 있다(대판 1991.6.11. 91다3994). 자세한 내용은 표현대리 부분을 참조하기 바란다.

C. 사용자책임 어음․수표의 위조는 실제에서는 피위조자의 피용자가 사익을 위하여 행하는 경우가 대부분이다. 예컨대, 회사의 직원이 자신의 개인적인 채무를 변제할 목적으로 대표이사의 기명날인 또는 서명을 도용하여 어음․수표를 발행하거나 배서하는 것과 같다. 이 경우 어음․수표소지인은 피위조자에게 어음․수표상의 책임을 묻지 못하여 그에 상응하는 손해를 입을 수 있는데, 그렇다면 위조자의 행위는 불법행위를 구성하고 그 결과 피위조자는 위조자의 사용자로서 사용자책임을 질 수 있다. 그런데 사용자책임은 어음․수표상의 책임이 아니라 불법행위에 기한 손해배상책임이기 때문에 ⅰ) 책임의 성립요건, ⅱ) 손해액 및 과실상계에 있어 어음․수표상의 책임과 차이가 난다. 
판례 사안을 단순화한 예를 가지고 살펴보자. A회사의 경리과 소속 직원인 X는 대표이사의 허락 없이 자신이 보관하고 있던 어음금액 1,000만 원의 약속어음에 A회사 대표 000의 이름으로 된 배서를 위조하여 이 어음을 B로부터 980만 원에 할인받았다. B는 지급제시기간이 지난 후에 발행인에게 지급제시를 하였는데 발행인이 지급을 거절하자 A회사에게 상환청구를 하였다. 이에 A회사는 배서가 위조되었고, B가 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 않아 상환청구권 보전절차를 밟지 않았으므로 상환청구에 응할 수 없다고 하였다. 그러자 B는 Y의 위조를 이유로 A회사에게 사용자책임을 묻고 있다.

ⓐ 상환청구권 보전의 필요성 B는 상환청구권보전절차를 밟지 않고도 A회사에게 사용자책임을 물을 수 있는가? 만약 A회사의 배서가 위조된 것이 아니었다면 B는 A회사에게 아무런 책임도 물을 수 없었을 것이다. 그런데 A회사의 배서가 위조되었다는 B의 입장에서는 아주 우연한 사정을 이유로 B가 A회사에 대하여 사용자책임을 물을 수 있다고 해야 하는가? 
과거의 판례는 “어음소지인이 피위조자에게 사용자책임을 묻기 위해서는 위조어음이 아니라고 가정하면 어음상의 책임을 묻는 것이 가능해야 한다(대판 1986.9.9. 84다카2310).”고 보았다. 그러나 현재의 판례는 태도를 바꾸어 “민법 제756조 소정의 사용자 책임을 논함에 있어서는 어음소지인이 어음법상 상환청구권을 가지고 있느냐는 등 어음법상의 권리유무를 따질 필요가 없다(대판 1994.11.8. 93다21514 전원합의체).”라고 하고 있다. 
이 판례는 “어음소지인은 위조된 배서를 진정한 것으로 믿고 할인금을 지급하는 즉시 그 지급한 할인금 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 어음소지인이 적법한 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 아니하여 상환청구권 보전의 절차를 밟지 않았다고 하더라도 이는 어음소지인이 이미 발생한 위조자의 사용자에 대한 불법행위책임을 묻는 것에 장애가 되는 사유라고 할 수 없다.”라고 하였다.
판례에 의하면 위 예에서 B는 상환청구권보전절차를 밟지 않았어도 A회사에게 사용자책임을 물을 수 있다.

ⓑ 손해액 및 과실상계 ⅰ) 위조어음의 할인금 등 어음을 취득하기 위하여 지급한 금액이 어음금액과 다른 경우, 이 중 어떤 것이 손해액인가? 판례는 “위조된 약속어음을 취득함으로써 입은 손해는 이를 취득하기 위하여 현실적으로 출연한 할인금 상당액일 뿐, 그 어음액면 상당액이라고는 할 수 없다(대판 1994.11.8. 93다21514 전원합의체).”고 하였다. ⅱ) 어음을 취득하는데 소지인에게 과실이 있었다면 과실상계가 허용된다. 
위 예에서 B의 손해액은 어음금액 1,000만 원이 아니라 할인금액 980만 원이며, B에게 어음 취득에 있어 과실이 있으면 과실상계가 허용된다.

2) 위조자의 책임

위조자도 어음․수표상의 책임을 지는가? 위조자는 그의 기명날인 또는 서명이 어음․수표 문면에 드러나지 않으므로 어음․수표행위의 문언성에 비추어 책임을 지지 않는다는 견해도 있다. 그러나 다수설은 위조와 무권대리는 방식의 차이만 있을 뿐 실질은 같은 것이므로 무권대리의 규정(어음법 제8조, 수표법 제11조)을 유추적용하여 위조자의 책임을 인정한다. 위조자의 책임을 인정하여도 유통성을 해치거나 누구의 권리를 해하는 일은 없으므로 문언성에 집착할 필요가 없다는 것이다.

3) 위조어음․수표에 기명날인 또는 서명한 자의 책임

위조된 어음․수표에 새로이 어음․수표행위를 한 자, 예컨대, 위조어음․수표에 배서한 자는 어음․수표행위독립의 원칙에 의해 자신의 어음․수표행위의 내용에 따라 책임을 진다.

4) 입증책임

어음․수표채무자가 어음․수표소지인으로부터 어음․수표상의 청구를 받고 자신의 기명날인 또는 서명이 위조되었다는 항변을 하면 그 증명책임은 누가 부담하는가? 즉 위조 여부가 밝혀지지 않았을 때 피위조자는 어음․수표상의 채무를 져야 하는가?

① 학설 및 판례

A. 학설 소수설은 배서가 연속된 어음․수표의 점유자는 적법한 소지인으로 추정됨을 이유로 피위조자가 위조 사실을 입증해야 채무를 면할 수 있다고 한다. ② 반면 통설은 피위조자에게 아무런 귀책사유가 없음에도 위조를 입증하지 못하면 어음․수표상의 책임을 져야 한다는 것은 피위조자에게 가혹하다는 이유로 어음․수표소지인이 어음․수표행위가 위조되지 않았음을 입증하여 권리를 행사해야 한다고 한다.

B. 판례 과거 판례는 소수설과 같은 입증이었으나, 이후 통설과 같이 어음․수표소지인이 입증책임을 진다는 입장으로 변경하였다. 즉 “어음채무자로 기재된 자가 자신의 기명날인이 위조되었다고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하여야 한다(대판 1993.8.24. 93다4151 전원합의체).”라고 하였다. 그 이유에 대해서는 “ⅰ) 입증책임의 분배에 관한 일반 원칙에 따르면 어음채무발생의 근거가 되는 요건사실, 즉 그 어음채무자가 어음행위를 하였다는 점은 어음소지인이 주장․입증하여야 된다고 볼 것이고, ⅱ) 배서의 자격수여적 효력에 관하여 규정한 어음법 제16조 제1항은 어음상의 청구권이 적법하게 발생한 것을 전제로 그 권리의 「귀속」을 추정하는 규정일 뿐, 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여 어음채무의 「발생」을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 판시하였다.

② 입증의 정도

통설․판례에 따를 때 어음․수표소지인은 어느 정도까지 입증을 해야 하는가? 어음법․수표법에 특칙이 없으므로 민사소송법의 일반원리에 따른다. 어음․수표소지인은 우선은 어음․수표에 날인된 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 것이라는 점만 입증하면 된다. 그러면 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 어음․수표행위 전체의 진정성립이 추정된다(대판 2003.2.11. 2002다59122). 그러나 인영의 진정성립에 대한 추정은 사실상 추정에 불과하므로 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어졌음이 밝혀지면 깨어지게 된다. 이 경우에는 어음․수표소지인은 날인행위를 한 자가 작성명의인으로 위임 받은 정당한 권원에 기하여 날인행위를 하였다는 사실까지 입증해야 한다.