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어음수표 발행의 효력

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1. 발행의 개념

어음․수표의 발행이란 법정요건을 갖춘 어음․수표라는 증권을 작성하여 이를 수취인에게 교부하는 행위를 말한다. 어음․수표의 발행은 기본적 어음․수표행위이고, 그 밖의 어음․수표행위는 부속적 어음․수표행위이다. 다만 교부까지 해야 발행인가에 대해서는 어음․수표이론 중 창조설․발행설․교부계약설․권리외관설 등의 견해 대립이 있다(어음이론 부분 참조).

2. 발행의 효력

(1) 약속어음

1) 지급의 약속

약속어음 발행인의 의사표시는 지급의 약속이다. 따라서 약속어음 발행인은 지급 약속의 의사표시에 따라 만기에 수취인 또는 어음의 정당한 소지인에게 어음금을 지급할 주채무를 부담한다. 발행인이 어음에 어음금의 지급책임을 지지 않겠다는 내용의 문언을 기재하면 어떻게 되는가? 어음발행 자체가 무효가 된다. 그 문언만 무효가 되는 것이 아니라 어음발행 전부가 무효가 된다. 이는 유해적 기재사항이라는 뜻이다. 발행인의 주채무 부담은 약속어음 발행의 본질적 효력인데, 지급책임을 지지 않겠다는 것은 발행의 본질적 효력을 부정하는 것이기 때문이다. 환어음과 수표 발행인의 지급담보책임 면제 문구는 무인적 기재사항인 점과 구별된다.

2) 주채무의 특징

약속어음의 발행인과 환어음의 인수인이 지는 주채무는 배서인 등 다른 채무자가 지는 상환의무와 비교하여 어떤 특징을 가지는가? ① 주채무는 제1차적 의무이다. 반면 상환의무는 주채무자가 지급을 거절한 경우에 비로소 발생하는 제2차적 의무이다. ② 주채무는 절대적 의무이다. 즉 상환청구권 보전과 상관 없이 만기로부터 3년의 시효기간 동안 인정된다. 반면 상황의무는 어음소지인이 상환청구권 보전절차를 밟은 경우에 한하여 인정된다. ③ 최종적 의무이다. 즉 주채무자가 주채무를 이행하면 어음상의 권리의무는 소멸한다. 반면 상환의무자가 상환의무를 이행하면 전자에 대하여 재상환청구를 할 수 있다.

(2) 환어음

1) 의사표시상의 효력

환어음의 발행인의 의사표시는 지급위탁이다. 환어음의 발행에 의해 지급인은 자기의 명의와 발행인의 계산으로 어음금액을 지급할 수 있는 권한을 취득한다. 그러나 발행에 의해 지급인이 지급의무를 부담하지는 않는다. 지급인은 인수를 한 경우에만 지급의무를 부담하고, 이는 환어음상의 주채무이다. 결국 환어음의 발행에 의해서는 확정적인 주채무는 발생하지 않고 인수할 경우를 가정한 주채무만이 발생할 뿐이다.

2) 법률상의 효력

① 발행인의 담보책임

발행인은 어음의 인수와 지급을 담보한다(어음법 제9조 제1항). 즉 지급인이 인수나 지급을 거절하는 경우 자신이 어음금을 지급할 의무를 부담한다. 이는 발행인의 의사표시에 의한 책임이 아니라 법정책임이다.

② 담보책임 면책문구의 효력

발행인이 이러한 담보책임을 지지 않겠다고 어음에 적으면 발행인은 담보책임을 면할 수 있는가? ⅰ) 발행인은 인수를 담보하지 아니한다는 내용을 어음에 적을 수 있다(어음법 제9조 제2항 본문). 즉 인수담보책임 면제문구는 유익적 기재사항이다. 발행인이 인수담보책임을 지지 않더라도, 지급인이 만기에 가서는 마음이 바뀌어 소지인의 지급제시에 따라 지급을 할 수도 있고, 만기에 지급인이 지급까지 거절하더라도 발행인이 지급담보책임을 지기 때문이다. ⅱ) 그러나 발행인이 지급을 담보하지 아니한다는 뜻의 모든 문구는 적지 아니한 것으로 본다(어음법 제9조 제2항 단서). 다시 말해 발행인의 지급담보책임 면제문구는 무익적 기재사항이다.

(3) 수표

수표의 발행도 지급위탁이므로 수표발행의 효력은 환어음의 그것과 대체로 같다. 다만 환어음과 다른 점이 몇 가지 있다.

1) 주채무의 부존재

수표에서는 주채무는 영원히 존재하지 않는다. 발행인이 지급약속을 한 것도 아니고 지급인의 인수제도도 없기 때문이다(수표법 제4조). 지급인인 은행이 수표에 지급보증을 할 수는 있으나(수표법 제53조 제1항), 이때도 지급인은 지급제시기간 내에 지급제시된 경우에 한하여 수표금을 지급할 의무를 부담할 뿐이므로(수표법 제55조 제1항) 이는 주채무가 아니다.

2) 발행인의 지급담보책임

수표의 발행인도 환어음 발행인과 같이 지급담보책임을 진다(수표법 제12조 전문). 다만 수표에는 인수제도가 없으므로 인수담보책임은 지지 않는다. 수표 발행인이 지급을 담보하지 아니한다는 뜻의 문구를 적더라도 이는 적지 아니한 것으로 본다(동조 후문). 즉 발행인의 지급무담보 문구는 환어음의 경우와 같이 무익적 기재사항이다.

3) 발행의 제한

환어음의 발행에는 제한이 없으나, 수표는 지급증권으로서 그 지급의 확실을 기하기 위해 그 발행에 일정한 제한을 두고 있다. ① 수표를 발행하려면 지급제시 시점에 지급인이 될 은행에 발행인이 처분할 수 있는 자금이 있어야 한다(수표법 제3조 본문). 이를 수표자금이라 하는데, 수표자금은 지급제시 시점에 있어야 한다. 따라서 발행할 때에는 없어도 상관 없다. ② 발행인과 지급인이 될 은행 사이에 발행인이 그 자금을 수표에 의하여 처분할 수 있는 명시 또는 묵시의 계약, 즉 수표계약이 있어야 한다(동조 본문). 수표계약은 수표자금에 관한 계약(당좌예금계약 또는 당좌차월계약), 상호계산계약과 함께 당좌거래계약에 의하여 동시에 체결됨이 보통이다.

그러나 이러한 수표발행의 제한은 수표관계를 자금관계에 관련시켜 수표의 무인증권성에 반하는 결과를 초래한다. 따라서 수표법은 이러한 제한에 위반하여 수표자금이 부족하거나 수표계약 없이 발행된 수표라도 수표로서의 효력에는 영향이 없다고 규정하고 있다(수표법 제3조 단서). 다만 이 경우 지급이 거절되어 수표가 부도처리 될 수 있다.