95.2.4.

실권주의 처분

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

관련판례: 전환사채 저가발행과 이사의 임무해태에 관한 판례

비상장회사인 A회사는 이사회를 열어 전환사채의 발행을 결정하였는데, 사채의 배정방식은 주주에게 우선 배정하되 실권 시에는 이사회의 결의에 의하여 제3자에게 배정하기로 하였고, 전환가액은 A회사의 기업가치에 비하여 현저하게 낮은 가액으로 하기로 하였다. 그런데 97.06%의 주식이 인수청약을 하지 않아 실권되었고, 그러자 A회사는 이사회를 열어 이를 甲 등에게 배정하기로 결정하였다. 甲 등은 바로 청약 및 인수대금 납입을 완료하고, 이어서 바로 전환권을 행사하여 A회사의 주주가 되었다. 이때 전환사채를 저가로 발행한 A회사의 이사에게 배임죄가 성립하는가?

1. 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결의 태도

(1) 이사가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행한 경우 업무상배임죄의 성립 여부

1) 주주 배정의 방법

회사가 주주배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라 신주, 전환사채나 신주인수권부사채(이하 ‘신주 등’이라 한다)의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. 따라서 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다.

2) 제3자 배정의 방법

그러나 제3자 배정방법의 경우, 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다.

(2) 주주 배정방식과 제3자 배정방식의 구별 기준

신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하는 때에 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였는데도 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 제3자에게 배정한 결과 회사 지분비율에 변화가 생기고, 이 경우 신주 등의 발행가액이 시가보다 현저하게 낮아 그 인수권을 행사하지 아니한 주주들이 보유한 주식의 가치가 희석되어 기존 주주들의 부(富)가 새로이 주주가 된 사람들에게 이전되는 효과가 발생하더라도, 그로 인한 불이익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것일 뿐이다.

(3) 주주 배정방식에 의한 전환사채 발행 시 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하는 경우 전환가액 등 발행조건을 변경하여야 하는지 여부

단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주배정으로 전환사채를 발행하는 경우에 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없다. 주주배정의 방법으로 주주에게 전환사채인수권을 부여하였지만 주주들이 인수청약하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하더라도 주주의 경우와 같은 조건으로 발행할 수밖에 없다.

2. 결론

A회사는 전환사채를 발행하면서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 전한사채를 우선적으로 인수할 기회를 부여하였으므로 甲 등에 대한 전환사채 발행은 주주배정 방식이다. 따라서 전환가액을 A회사의 기업가치에 비하여 현저하게 낮은 가액으로 하였다고 하여 A회사 이사가 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 또한 실권주를 甲 등에게 배정할 때 전환가액 등 발행조건을 변경하여야 하는 것도 아니다. 따라서 A회사의 이사에게 배임죄는 성립하지 않는다.